正犯故意从属性否定说之否定

谭 彬

(武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072)



正犯故意从属性否定说之否定

谭 彬

(武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072)

区分制共犯体系下，正犯故意从属性肯定说在正犯欠缺故意或者身份犯、亲手犯的场合，可能对教唆人产生处罚上的漏洞。为此，正犯故意从属性否定说逐渐有力。但是，正犯故意从属性否定说的理论基底存在疑问，且该说有违背罪刑法定原则之虞；同时，否定正犯故意，就不能肯定教唆犯与正犯间的心理因果性，也难以肯定正犯对犯罪的支配。区分制共犯体系下，正犯故意从属性否定说并不妥当。

共犯;故意;正犯;从属性

一、问题的提出

区分制共犯体系下，德国和日本刑法理论的通说认为，共犯的成立以正犯构成要件该当、违法的故意行为为前提，进而肯定了共犯对正犯故意的从属。但反对观点认为，如果肯定共犯对正犯故意的从属，在正犯欠缺犯罪故意而共犯又对此认识错误或者身份犯、亲手犯的场合，对共犯可能出现处罚上的漏洞，因此必须否定共犯对正犯故意的从属，肯定过失犯的共犯。这种观点得到了罗克辛等著名学者的支持，逐渐有力；在我国大陆刑法学界，张明楷教授也认为，共犯只从属于正犯符合客观构成要件的违法行为，共犯的成立不需要正犯的故意[1]。上述争议中，正反观点的论述均以教唆犯为中心展开，为此，笔者也以教唆犯为视角，对上述争议进行梳理，以求教于方家。

二、正犯故意从属性肯定说的处罚漏洞

德国刑法理论的通说认为，只有在被教唆者因教唆产生了犯罪故意并着手实行犯罪的场合，教唆人才成立教唆犯，因此，正犯故意从属性肯定说是德国刑法理论上的主流意见[2]。德国刑法第26条也规定：“故意教唆他人故意实施违法行为的是教唆犯”，从而在立法上肯定了教唆犯对正犯故意的从属。在日本刑法理论上，团藤重光[3]，平野龙一[4]两位教授均认为，教唆的日常含义就是使他人产生犯罪决意，所以应当否定对过失犯的教唆。由于上述权威学者的支持，正犯故意肯定说在日本处于通说的地位。但是，如果将通说的立场贯彻到底，在正犯欠缺故意或者身份犯、亲手犯的场合，对教唆人将会出现处罚上的漏洞。

案例一：甲给了乙一份毒药，希望乙用之杀死其丈夫，乙误以为只是一种普通的药片，因此给丈夫服下并导致其死亡[2]。该案中，甲只有教唆的故意而没有正犯的故意，不成立间接正犯；乙由于欠缺杀人的故意，不成立故意的正犯，所以甲是乙的教唆犯这一结论也不成立。

案例二：甲编造其他医生在诊断中需要参考医生乙开具的某诊断结果的虚假理由，唆使乙泄露了该诊断结果[5]。按德国刑法泄露秘密罪的规定，医生乙没有该罪的犯罪故意，故不构成该罪的正犯，甲也就不构成教唆犯；而泄露秘密罪的主体又是包括医生在内的特殊主体，甲不具备该身份，所以也就不成立该罪的间接正犯。

案例三：出现交通事故后，乘车人下车查看后欺骗司机说一切正常，司机错误地相信了乘车人的话并在其唆使下驾车离开了肇事现场[5]。该乘车人没有肇事司机负有的现场等待义务，不构成德国刑法规定的擅自逃离事故现场罪的间接正犯；而司机又不具有逃离肇事现场的故意，故不构成该罪的正犯，因此乘车人也不构成教唆犯。

上述三个案例中，教唆人既不构成教唆犯，也不构成所教唆之罪的正犯，对其而言就出现了处罚上的空隙。对上述第一个案例，德国理论上的通说认为甲成立教唆未遂。但依据德国刑法第30条规定，只有教唆重罪未遂的，教唆人才能被处罚，因此在轻罪的场合依然对教唆人产生处罚上的漏洞。对案例二和案例三中身份犯和亲手犯的问题，德国刑法理论与审判实践均认定教唆人无罪。

在日本刑法理论上，正犯故意从属性肯定说将上述问题作为教唆犯与间接正犯的认识错误来处理。对第一个案例，肯定说认为，甲没有正犯的故意，不成立故意杀人罪的间接正犯，但甲以教唆犯的故意引起了间接正犯的事实，其客观行为和主观内容在教唆犯的范围内重合，所以应按教唆犯论处[6]。但这种解释却自相矛盾：肯定说一方面认为教唆犯从属于正犯的故意，没有正犯的故意就不能成立教唆犯，但另一方面又得出了即使没有正犯的故意教唆人也成立教唆犯的结论，难以令人信服；而且上述方案也不能解决案例二和案例三中身份犯和亲手犯场合的处罚漏洞问题。

三、正犯故意从属性否定说的论证路径

对上述处罚漏洞问题，由于德国刑法已经明文规定了正犯的故意，因此罗克辛教授认为问题的解决只能寄望于对法律的修改，“唯一明确的解决方法在于，人们在无故意的实行人构成行为中应一般允许参加人。但是，这样一种可能性只能由立法者来创造”[2]。日本刑法第61条规定“教唆他人实行犯罪的，判处正犯的刑罚”，并没有将正犯行为限定为故意行为，从而为正犯故意从属性否定说提供了解释上的空间。我国《刑法》同样没有限定被教唆人的罪过形式为故意，虽然通说认为《刑法》第29条第1款规定的教唆犯应以被教唆人故意犯罪为前提[7]，但张明楷教授同样从分析对共犯产生处罚漏洞的案例出发，表明了其正犯故意否定说的立场。综合上述学者的观点，正犯故意从属性否定说的论证路径大体有以下两种。

其一，结果无价值论的路径。部分持结果无价值论的学者认为，违法性的实质在于行为对法益的现实侵害或者危险，而法益侵害或者危险的有无与行为人的意思无关，所以故意不是构成要件要素和违法要素，而是责任要素[8]。由此，松宫孝明教授认为，在正犯行为的构成要件该当和违法性考察中，无须考察正犯是故意还是过失，正犯是否有故意对教唆犯的成立并不重要[9]。张明楷教授也认为：教唆犯的处罚根据在于通过介入正犯的行为引起了法益侵害，因此只要他人实施了符合构成要件的法益侵害行为，即使他人没有犯罪故意，教唆犯也具备了刑罚处罚的基础[1]；共犯的成立首先应从不法的层面来判断，当正犯的行为符合客观构成要件并且违法时，根据违法连带性的原则共犯也违法，在不法层面上就可以肯定共同犯罪的成立，而共犯与正犯是否具有犯罪故意，应当在责任层面分别考察[10]，这显然也是基于结果无价值论的论证。

其二，结果无价值和行为无价值“二元论”的路径。高桥则夫教授认为，违法性由行为无价值和结果无价值两部分构成，行为无价值包括主观的行为无价值即行为的故意、过失和客观的行为无价值即行为本身，而结果无价值则指法益侵害或危险。共犯通过正犯行为间接地引起了法益侵害，其主观上只要有对符合构成要件的法益侵害的认识和容认就足够了。因此，共犯的行为无价值包括其客观上的行为无价值即教唆或者帮助行为，主观上的行为无价值即对法益侵害或危险的容认，而结果无价值就是其间接引起的法益侵害或者危险。换言之，在共犯的违法性中无须考察正犯的行为无价值，而行为的故意又是包含在正犯的行为无价值中，因此，共犯的成立不以正犯故意为必要[11]。

按照正犯故意从属性否定说，在上述三个案例中的被教唆人客观上实施了构成要件行为并造成了法益侵害的结果，在不法层面上与教唆人形成共犯关系，教唆人构成教唆犯，而被教唆人由于欠缺犯罪故意阻却责任。

四、正犯故意从属性否定说的问题

笔者认为，正犯故意从属性否定说存在疑问。

首先，正犯故意从属性否定说的理论基底并不妥当。如前所述，持结果无价值论的学者主张从客观的法益侵害角度判断行为的违法性，完全否定主观的违法性要素，认为故意、过失仅仅是责任要素，进而认为正犯的故意或过失不影响共犯的成立。但是，这种理论本身尚存疑问。众所周知，结果无价值和行为无价值的对立由来已久，前者是对法益侵害或者危险这一结果的否定性评价，而后者则是指对行为本身的否定性评价[12]。目前，二元的行为无价值论已经在德国取得压倒性支持，日本刑法学中虽然结果无价值论十分有力，但二元的行为无价值论依然占据通说地位[13]。结果无价值论仅将客观的法益侵害或者危险作为不法的内容，坚持将违法判断的对象限于客观要素，但这种观点并不妥当：一是在某些场合，要判断某种行为是否构成具体犯罪构成所规定的不法类型，主观的心理要素不可或缺。例如，在行为人开枪射击但未造成任何损害结果的场合，射击行为究竟构成故意杀人罪的不法、故意伤害罪的不法，还是故意毁损财物罪的不法，离开了行为人的主观要素均无法确定。二是在部分犯罪中，主观的不法要素影响到法益侵害的程度。如日本刑法中的伪造货币罪，当行为人存在“行使的目的”时，被伪造的货币流通于市场进而侵害货币信赖感的危险性比没有该目的的场合更大，因此在违法的评价上就应当对该主观的不法要素予以考虑[8]。三是构成要件具有犯罪个别化的机能，在某些犯罪客观要件完全相同的场合，如故意杀人与过失致人死亡，如果否定构成要件故意和过失，两者在构成要件该当、违法层面就无法区分，因此，如果要坚持构成要件个别化的机能，就应当承认构成要件故意与过失。正因为结果无价值论存在上述弊端，目前兼顾结果无价值和行为无价值的二元论占据着通说地位。该说认为，违法性应当包含主客观两方面的内容，主观方面包括故意、过失及其他超过的主观不法要素，客观方面包括法益侵害或危险、特殊的行为方式以及客观的行为人要素等[13]。因此，故意、过失既是构成要件要素，也是违法性要素，要确认行为是否违法，行为人的故意、过失等主观要素不可或缺[14]。换言之，将故意、过失纳入责任要素，进而认为正犯的故意或过失不影响共犯成立的论证路径并不成立。

高桥则夫教授从“二元论”出发的论证路径同样存在疑问。其将正犯不法和共犯不法割裂开来，认为共犯不法的行为无价值包括其客观上的行为无价值即教唆或者帮助行为、主观上的行为无价值即对法益侵害或危险的容认，共犯不法的结果无价值是指共犯行为所间接引起的法益侵害或者危险，进而将正犯的故意或者过失排除在共犯不法的考察范围之外，但这种考察方法有悖于区分制共犯体系下共犯不法的考察方法。区分制共犯体系下，共犯的违法性无须单独积极考察，若正犯不法，则按照违法连带性原则，共犯是否不法仅需消极性地考察其是否具备违法阻却事由。而按照“二元论”，正犯不法的内容包含正犯的行为无价值和结果无价值，正犯行为的故意或者过失必然对正犯不法的判断产生影响。高桥教授对共犯的违法性进行单独、积极考察的方式，实质上是将所有的犯罪参与人视为单独犯或者正犯，这种考察方式在单一正犯体系下并无不可，但却有悖于区分制共犯体系的基本内涵。

第二，正犯故意从属性否定说有违背罪刑法定原则之虞。在罪刑法定原则下，按德、日刑法理论的通说，只有构成要件该当、违法且有责的行为才构成刑法分则所规定的具体犯罪。而在区分制共犯体系下，正犯与共犯存在质的不同，前者是犯罪构成的实现者，后者仅仅加功于正犯的实行行为。教唆犯自身并没有实施构成要件行为，之所以对之刑罚处罚，从实质上讲是因为教唆行为间接地侵害了刑法分则所保护的法益，从形式上讲是因为教唆行为促成了正犯具体犯罪构成的实现。“共犯行为乃属于构成要件以外之行为，并非刑法评价的标的，其所以处罚，前提下，仍须有构成要件实现的存在。”[15]没有正犯具体犯罪构成的实现，无论是正犯还是教唆犯都不具有刑事可罚性。而所谓具体犯罪构成的实现，从观念上讲应当包含该具体犯罪的主客观要件，如果正犯的行为仅仅满足了犯罪构成的客观要件而不具备其主观要件，如在行为人无过错地伤害到他人的场合，就草率地认为充足了伤害罪的犯罪构成的话，无疑不符合民众对法律的一般认知。但是，按照正犯故意从属性否定说的逻辑，即使在被教唆者无罪过的场合也应当肯定教唆者构成教唆犯，这一结论显然不妥，因为无论如何也不能认为无罪过的行为充足了某一具体的犯罪构成，而没有正犯构成要件的实现，从属于正犯的共犯就是无源之水，这种场合肯定教唆犯的成立显然背离了罪刑法定的原则。因此，许泽天教授指出，共犯从属性的意义不仅在于要求共犯的成立要件需要法益侵害的因果性，更在于要求存在能够该当构成要件的正犯。而所谓的构成要件该当，必须包含主客观要件，缺一不可[16]。井田良教授也认为，若正犯没有故意，就未完全符合构成要件，共犯就不成立[17]。

第三，从教唆犯的因果关系来看，应当肯定正犯的故意。教唆犯的因果关系表现为心理性因果关系，“教唆犯的参与形态是唤起正犯的犯罪意思，其因果性几乎完全限于心理因果性”[18]，由此，教唆行为与构成要件结果之间的因果链条应当是：教唆行为→唤起被教唆者犯罪意思→被教唆者基于该意思实施构成要件行为→被教唆者的构成要件行为造成构成要件结果。在上述因果链条中，教唆行为和被教唆者的实行行为是两个独立主体的独立行为，之所以能够肯定两者之间引起和被引起的因果关系，就在于教唆行为唤起了被教唆者的犯意，而被教唆者的实行行为又是在该犯意的支配下实施的。因此，被教唆者的犯意是肯定教唆行为与被教唆者实行行为之间因果关联的桥梁。如果否定正犯的犯罪故意，上述因果链条就被切断，客观上能否肯定教唆行为与构成要件结果之间的因果关联就成为问题。在上述第一个案例中，甲给乙一份毒药，让乙杀死其丈夫，而乙误以为只是一种普通药片，给丈夫服下导致其死亡。从表面上看，乙的行为和甲的教唆行为之间存在因果关联，但仔细分析却并非如此：甲的教唆内容可以划分为要求乙“喂药”和要求乙“喂毒药”两个不同的部分，本案中甲、乙行为之间的因果关系只能够在乙的“喂药”行为和甲要求乙“喂药”的部分之间得到肯定，但这只是成立间接正犯的基础，如果甲没有利用乙“喂药”行为的意思，就不能成立间接正犯；在甲要求乙“喂毒药”的教唆行为和乙的“喂药”行为之间，由于乙没有产生杀人的故意，因而甲的教唆行为是无效的，即使可以肯定乙不注意的过失心理，但这种不注意的心理状态也并非由甲的行为引起，因此，在甲教唆乙“喂毒药”的行为和最终乙丈夫死亡的结果之间，不能肯定因果关系，换言之，如果否定正犯的故意，教唆行为与构成要件结果之间的因果关系就不能肯定。

第四，从正犯与共犯之间的关系来看，也难以否定正犯的故意。区分制共犯体系下，按照目前处于通说地位的行为支配理论，“要想是作为正犯引起了构成要件结果(能够肯定正犯性)，必要的是对引起了构成要件的结果起了支配作用，严密地说，就必须能说成是支配了引起构成要件结果的原因。对于这样的正犯性的基本理解是，在对构成要件的结果具有充分的认识、预见的同时直接引起了这样的结果”[8]。因此，很难想象，一个对犯罪的进程、结果都没有丝毫了解或者认识的行为人能够对犯罪的进程予以控制并进而成为共同犯罪的“核心人物”，也很难想象，在区分制共犯体系下，能出现故意的教唆犯、帮助犯的行为受过失的正犯所支配进而从属于该过失的正犯行为的场景。因此，要肯定正犯对犯罪进程的支配，就应当肯定正犯的犯罪故意。

第五，从处罚间隙弥补的角度来看，否定正犯故意并不能弥补所有处罚间隙，反而会带来理论上的矛盾。按照否定说的观点，只有肯定对过失犯的教唆，才能弥补上述案例中的处罚漏洞，但这种处理方式并不能解决所有问题。例如，医生甲将毒药交给护士乙，让乙去毒死病人丙，乙同意了甲的要求，但经仔细检查后发现该药只是普通的维生素(甲将毒药做了伪装，别人难以发现)，乙认为甲在开玩笑，于是将药片派发给丙，丙服药后身亡。该案中，乙在实施杀人的实行行为时，既没有犯罪故意也没有犯罪过失，而甲自始只有教唆的故意，按照正犯故意从属性否定说的逻辑，由于故意、过失是责任要素，因此不仅应当肯定对过失犯的教唆，而且应当肯定对无罪过行为人的教唆，因此应当肯定甲成立对乙的教唆犯。但是，如果肯定对无罪过人的教唆，就会出现“无正犯的共犯”的结论，这是区分制共犯体系难以接受的；若不按此处理，对甲也会出现处罚漏洞，这又是正犯故意否定论难以接受的。

基于以上分析，笔者认为，在区分制共犯体系下，正犯故意从属性肯定说在个别场合的确会带来处罚漏洞，但是，如果否定共犯对正犯故意的从属，不仅不能完全解决上述处罚漏洞的问题，反而会在因果性、正犯性等更为基础的问题上出现疑问，“两害相权取其轻”，在区分制共犯体系下，正犯故意从属性肯定说应当是更为妥当的结论。

五、区分制共犯体系下产生上述处罚间隙的根源及其反思

笔者认为，肯定共犯对正犯故意的从属在个别场合会带来处罚漏洞，但其根源在于区分制共犯体系本身：区分制共犯体系下，犯罪参与人被区分为正犯、教唆犯、帮助犯等不同的参与类型，各种参与类型有其独立的成立要件或者判断基准，因此，不同的参与类型之间不可能形成非此即彼的互补关系，产生处罚上的缝隙也就在所难免。所以，这种矛盾显现出的是整个犯罪参与体系之区分理论的问题[19]。因此，需要质疑的是，理论上是否有必要在构成要件层面精准区分不同的犯罪参与类型？“如果我们算算有多少案例让法律人耗尽多少的精力去辩论究竟应该成立间接正犯、共同正犯还是教唆犯，但最后却又等同地评价，不禁令人怀疑，实益究竟何在？”[20]如果这种质疑成立的话，以扩张正犯概念为基础，并不要求在构成要件层面精确区分各参与类型的单一正犯体系未必不是恰当的选择。单一正犯体系下，传统意义上的间接正犯和教唆犯都是“诱发正犯”[11]，在其犯罪的成立上，实行人的行为被视为“诱发正犯”犯罪因果链条上的一个环节，只要其实行行为充足了具体犯罪的客观构成要件，“诱发正犯”就具备了成立该具体犯罪的客观基础，至于实行行为人是否具备该罪的主观罪过，并不影响“诱发正犯”的犯罪成立，因此，在单一正犯体系下，不会出现本文中所涉及的处罚漏洞。

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(编辑：陈凤林)

The Negation of the Negative Theory on the Subordinate Nature of the Principal Offender’s Deliberateness

TAN Bin

(SchoolofLaw,WuhanUniversity,WuhanHubei430072,China)

Based on the differentiation system of accomplice, the positive theory on the subordinate nature of the principal offender’s deliberateness may produce some loopholes in punishment for the abettors on the occasions of the absence of the principal offender’s deliberateness, the qualification-offender or the personal offender. So the negative theory on the subordinate nature of the principal offender’s deliberateness is increasingly powerful. But its theoretical basis is in doubt, and the theory itself may violate the principle of a legally prescribed punishment for a specified crime. Meanwhile, if the principal offender’s deliberateness is negated, neither the psychological causality between the abettor and the principal offender nor the principal offender’s dominance to the whole crime can be confirmed, so under the differentiation system of accomplice, the negative theory on the subordinate nature of the principal offender’s deliberateness is not appropriate.

accomplice; deliberateness; principal offender; subordinate nature

2016-09-04

谭 彬(1974- )，男，湖北恩施人，武汉大学博士生，广东省公安厅干部，主要从事刑法学研究。

D924

A

1009-5837(2016)05-0019-05