《跨太平洋伙伴关系协定（TPP）》网络服务提供者侵权责任规则评析——兼评我国网络服务提供者版权侵权责任制度

喻玲

（湖南大学法学院，长沙410082）

《跨太平洋伙伴关系协定（TPP）》网络服务提供者侵权责任规则评析
——兼评我国网络服务提供者版权侵权责任制度

喻玲

（湖南大学法学院，长沙410082）

2016年2月4日以美国为首的12国正式签署《跨太平洋伙伴关系协定（TPP）》，该协议设专章专节对网络服务提供者版权侵权责任进行了详细规定，确立了现有国际公约和区域条约中最为详细的网络服务商侵权责任制度。经过多轮谈判（过程中泄露文本有2013年文莱斯里巴加湾会议讨论稿和2014年越南胡志明会议讨论稿），最终文本很大程度上接受了2011年美国建议稿中的“安全港”规则和“法律激励”规则。与我国网络服务提供者侵权责任制度相比，尽管两者在审查义务和法律激励措施上存在差异，但未来不管中国是否加入TPP，这些差异不会对我国相关立法产生直接实质性影响。

TPP安全港审查义务法律激励

2015年10月5日，历经5年的漫长谈判，美、日等12个国家就《跨太平洋经济伙伴关系协定（TPP）》达成基本协议。2016年2月4日，12国在新西兰奥克兰正式签署协定。TPP主要参与国包括亚太地区主要经济体，其相关内容可预期将对亚太地域国际贸易产生重大影响，被誉为“水平更高”、“准入门槛更高”的区域贸易自由化体系，TPP确立的知识产权规则也高于已有的TRIPs协议（TRIPS-plus），被认为将深刻影响未来知识产权国际保护发展走向。①Michael A.Carrier，SOPA，PIPA，ACTA，TPP：An Alphabet Soup of Innovation—Stifling Copyright Legisaltion and Agreements，Northwestern Journal of Technology of Technology and Intellectual Property，11（2013）；Kimberrlee Weatherall，Intellectual Property in ACTA and the TPP：Lessons Not Learned，P.16，http://works.bepress.com/kimweatherall/24，2016-9-30；陈福利：《知识产权国际强保护的最新发展——〈跨太平洋伙伴关系协定〉知识产权主要内容及几点思考》，《知识产权》2011年第6期，第71页；贾引狮：《美国与东盟部分国家就T PP知识产权谈判的博弈研究——以T PP谈判进程中美国的知识产权草案为视角》，《法学杂志》2013年第3期，第85页。

TPP和之前未获成功的《反假冒贸易协议（ACTA）》一样带有浓厚的“美国色彩”，表明了美国希望将其国内立法影响到国际知识产权规则的立场，①Michael A.Carrier，SOPA，PIPA，ACTA，TPP：An Alphabet Soup of Innovation—Stifling Copyright Legisaltion and Agreements，Northwestern Journal of Technology of Technology and Intellectual Property，11（2013）；Kimberrlee Weatherall，Intellectual Property in ACTA and the TPP：Lessons Not Learned，P.30，http://works.bepress.com/kimweatherall/24，2016-9-30.和ACTA不同的是，TPP不再强调在各国原有的国家知识产权法体系之外建立独立的高标准要求，而是在承认参加国根据TRIPs协议建立起来的知识产权制度基础之上，采取与WTO类似的一揽子协议方式，将大部分国际知识产权条约集体打包加入，通过与贸易和技术等问题的联系，回避知识产权国际保护问题的敏感性。②张猛：《〈反假冒贸易协定〉（A C T A）解析：标准之变与体制之争》，吉林大学2013年博士学位论文，第133页。

不同于以往的国际和地区条约以原则性规定为主，TPP对知识产权相关规则有细节性的具体规定，细化了统一标准的内容。协议共三十章，其中第十八章为知识产权保护。③T PP最终文本第18章对知识产权的规定，共83条，分为11节：第1节“一般规定”（第18.1条至18.11条），第2节“合作”（第18.12条至18.17条），第3节“商标”（第18.18条至18.28条），第4节“C ountry name”（第18.29条），第5节“地理标志”（第18.30条至18.36条），第6节“专利和未公开测试或其他数据”（第18.37条至18.54条），第7节“工业设计”（第18.55条至18.56条），第8节“版权与相关权”（第18.57条至18.70条），第9节“实施”（第18.71条至18.80条），第10节“网络服务提供者（第18.81条至18.82条），第11节“最终条款”（第18.83条）。第18章还有6个附件。第10节④T PP第18章附件5和附件6对第10节进行补充规定。专门对网络服务提供者做出规定，突出了对数字环境下网络版权保护的重视。⑤之前泄露的2013年文莱会议版本并没有把网络服务商单列专门规定，最终公布的官方文本将“版权和相关权”与“网络服务商”并列，分别规定于第8节和第10节。该节共2个条文，第18.81条规定了网络服务提供者的定义，第18.82条规定了法律激励原则和安全港原则。

本文以TPP最终文本⑥2015年11月，新西兰和美国率先公布官方文本，美国贸易代表办公室网站：https://ustr.gov/trade-agreements/free-trade-agreements/trans-pacific-partnership，2016-9-30.为基础，结合TPP协商过程中泄露的美国建议稿⑦Trans-Pacific Partnership Intellectual Property Rights Chapter, Knowledge Ecology Int’l（Feb.10，2011），http://keionline.org/sites/default/files/tpp-10feb2011-us-text-ipr-chapter.pdf，2016 -9-30.，文莱斯里巴加湾会议讨论稿⑧2013年11月13日泄露的文莱斯里巴加湾谈判回合会议讨稿，h tt p s://wi k ilea k s.org/t pp/，2016-9-30.，越南胡志明会议讨论稿⑨2014年5月16日泄露的越南胡志明谈判回合讨论稿，h tt p s: //wi k ilea k s.org/t pp-i p2/t pp-i p2-c h a p ter.p d f，2016-9-30.以及对整个谈判中知识产权规则起主导作用的美国国内法的相关规定和司法实践，评析TPP最终确立的网络服务商侵权责任规则，指出与我国网络服务商版权侵权责任制度的区别以及对我国相关制度可能产生的影响。

一、TPP文本对网络环境下版权保护基本态度：版权保护利益平衡的调整

互联网技术的发展深刻地改变着版权制度的内涵和外延，版权制度应对技术发展的调整也会对技术本身的发展产生直接的影响。版权法致力于作品、作品传播者以及社会公众之间的利益平衡。互联网技术打破了建立在传统传播手段之上的三元利益格局，网络服务提供者所扮演的作品传播者角色显然不同于传统的作品传播者，TPP文本引入了“安全港”规则和“法律激励”规则，调整版权法中三元利益的新格局。

1.“安全港”规则：限制网络服务提供者的责任和义务

美国法最早确立的“安全港”规则，已经被很多国家所接受，类似的制度在欧洲也被认可。⑩《欧盟电子商务指令》（全称2000年6月8日欧洲议会及欧盟理事会关于共同体内部市场的信息社会服务，尤其是电子商务的若干法律方面的第2000/3l/E C号指令）第14条、第15条。TPP明确规定网络服务提供者在满足特定条件下，获得“安全港”的庇护，不会因为第三方的侵权行为承担损害赔偿责任。如表1所示，TPP最终文本基本采纳了美国建议稿中的规定，区别在于“免除法律责任”还是“免除赔偿责任”。TPP采用的是和美国实用主义立法模式一样的“责任限制”（limitation of liability）条款，而非归责条款，该原则的适用不以网络服务提供者构成侵权为前提。不满足安全港规则的资格条件，也并不表示网络服务提供者当然侵权。

表1 TPP文本有关“安全港”规则的表述

2.“法律激励”规则：鼓励网络服务提供者对侵权行为的监督与防范

TPP要求参加国采取“法律激励”措施或者其他行动促进网络服务提供者和版权所有者之间的合作，以遏制对受版权法保护作品的非法存储和传播。

如表2所示，“法律激励”规则是由美国建议稿提出，旨在督促网络服务提供者参与版权保护。①S M.Flynn，B.Baker，M.Kaminski and J.Koo，The U.S. Proposal for an Intellectual Property Chapter in the Trans-Pacific Partnership Agreement，American University International Law Review，2012，P.198.该条款在文莱会议讨论中受到马来西亚和越南的反对，②2013年11月13日泄露文莱斯里巴加湾谈判回合会议讨稿，第86页，h tt p s://wi k ilea k s.org/t pp/，2016-9-30.最终文本采取了折中的态度，不要求成员国一定采用法律激励制度，其他能够遏制非法存储和传播作品的行动也可以作为替代方案。

表2 TPP文本有关“法律激励”规则的表述

二、TPP文本确立的网络服务提供者侵权责任标准：以美国法为模板

（一）网络服务商直接侵权

在没有法定事由的情况下，不管是网络用户还是网络服务提供者本身未经权利人许可实施的复制行为和公开传播行为，都构成侵权。TPP规定了版权人在网络环境下的两项专有权利：复制权和公开传播权。

1.复制权

TPP第18.58条规定复制权控制“所有方式和形式的复制，包括数字形式的复制”。定义特别强调了包括数字形式的复制，但是没有对临时复制表明态度。临时复制主要是指信息传输中在计算机内存和网络中形成的对于信息的全部或者片段的临时存储，区别于能够使作品稳定地、长久地固定在物质载体上的传统复制。①王迁：《网络环境中的著作权保护研究》，法律出版社2011年版，第11页。

如果仅仅从最终文本定义的“复制”概念来看，“所有形式的复制”似乎应该包括临时复制。但是如果将谈判过程中泄露的建议稿和讨论稿中文本的变化结合起来看，应该得出相反的结论。2011年美国建议稿中“复制”指“永久的或者暂时的（包括数字形式的暂时存储的）复制”，明确了时间上的暂时性不影响临时复制构成版权法意义上的复制行为。而2013年文莱会议讨论文本显示，越南、加拿大和新西兰反对将临时复制纳入复制权范围。②2013年11月13日泄露文莱斯里巴加湾谈判回合会议讨稿，第49页，https://wikileaks.org/tpp/，2016-9-30.多轮谈判的协商结果是最终文本删去了临时复制的部分，至少表明TPP回避了对临时复制纳入保护范围的肯定态度。

2.公开传播权

TPP第18.59条规定了“公开传播权”（right of communication to the public），版权人可授权或者禁止他人“将其作品以有线或者无线的方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众成员可在其个人选定的地点和时间获得作品”。该条款完全采纳了美国2011年建议稿第5条的建议，也和1996年《世界知识产权组织版权公约》（WCT）第8条规定的“公开传播权”相同。根据WCT基础提案说明中的立法本意解释，该项权利旨在将网络环境下的“按需传播”方式纳入权利人控制的范围，以“在个人选择的时间和地点获得”作为按需传播的构成要件，控制对作品的“交互式”传播。③参见WCT基础提案说明：Basic Proposal for the Substantive Provisions of the Treaty on Certain Questions Concerning the Protection of Literary and Artistic Works to be Considered by the Diplomatic Conference，WIPO Doc.C RNR/DC/4，August 30，1996，notes10.11.无论是使用者可以获得作品还是仅仅可以观看作品，向公众传播权都同样适用。④同上，notes 10.10.

3.权利限制

和现有国际条约保持高度一致，TPP既不减少也没有扩大TRIPs协议、伯尔尼公约和WCT规定的限制与例外，TPP没有例举哪些情况属于限制和例外，但是规定了与TRIPs协议三步检验法一致的基本原则，即权利的限制限于特殊情况、不得与作品的正常利用相冲突、不得无理地损害权利持有人的合法权益。⑤参见T PP第18.65条。

（二）网络服务提供者作为第三方的间接侵权:安全港规则

网络环境下最常见的侵权情形是用户利用网络上传、传输或下载他人版权作品，网络服务提供者没有直接实施侵权行为。TPP要求参加国必须重视合法的网络服务作为传播媒介持续发展的重要性，以符合TRIPs协议第41条规定的方式确定执法标准，确保权利人获得法律救济，同时为网络服务提供者设立或者维持适当的“安全港”（Safe Habours）。安全港规则源自美国，1998年美国《数字千年法案》（DMCA）率先规定了网络服务提供者在特定条件下不承担责任的条款。⑥参见美国版权法第512条。在美国法的影响下，已经有很多国家接受了类似的规则。美国认为，通过安全港规则设定网络服务者的免责限制有助于成员国接受网络服务提供者作为中介的侵权责任（intermediary liability）。⑦SM.Flynn，B.Baker，M.Kaminski and J.Koo，The U.S. Proposal for an Intellectual Property Chapter in the Trans-Pacific Partnership Agreement，American University International Law Review，2012，P.199.

1.安全港基本规则

TPP谈判过程中美国提交的建议稿紧跟DMCA和美国国内判例法确立的相关规则，最终通过的协议文本没有超出美国的建议范围。TPP第18.82.1（b）条规定，“对于在网络服务提供者控制和运营的系统或网络发生的版权侵权，只要该侵权行为是网络服务提供者无法控制的，不是由其发起或者主导的，都应排除其赔偿责任”。安全港规则适用的基本前提是：（1）存在直接侵权行为，且该行为不是由网络服务提供者直接实施；（2）网络服务提供者无法控制该行为，也没有发起该行为或者主导该行为。

TPP要求各缔约方在国内法规定安全港规则适用的资格条件，或者作为替代方案，规定在什么情况下网络服务提供者没有资格免除损害赔偿。①参见T PP第18.82.3条。

2.适用安全港规则的资格条件

（1）网络服务提供者类型的区分

安全港规则对于不同的网络服务提供者适用的条件有不同的要求，TPP第18.81和18.82条将“网络服务提供者”（Internet Service Provider）定义为“传输、路由和接入服务”、“存储服务”或者“信息定位服务”的提供者。网络服务提供者的服务范围涵盖以下四个方面：1）传输、路由和接入服务：为在线用户限定的两个或多个点之间进行用户选定资料的数字网络通信提供传输、路由或者连接，并且在传输过程中不改变用户选定资料的内容，或者在这一技术过程中短暂地自动存储这些资料；2）存储服务：根据网络用户的指示，存储存留在由服务提供者或者为服务提供者控制或运营的系统或网络上的材料；3）信息定位服务：通过信息定位工具，包括超文本链接和目录，将用户指引或者链接到某个网络位置；4）在以上服务提供过程中自动产生的自动缓存也属于服务范围。

（2）存储服务和信息定位服务提供者适用安全港规则的条件

TPP第18.82.3条第3款规定，对于提供存储服务和信息定位工具的网络服务商，安全港规则的适用要求网络服务商在知道存在侵权或者相关事实或者情节使其意识到侵权明显时，迅速地移除或者拒绝访问在其网络或者系统内的材料。网络服务提供者依据前项规定善意移除和拒绝访问材料，应当被豁免由此产生的任何法律责任，只要其事前采取合理步骤或者事后及时地通知被移除或者拒绝访问材料的人。

（1）“知道”或者“意识到明显侵权”

对于如何判断网络服务商“知道”（actual knowledge）或者“意识到”（becoming aware of），该条规定例举的典型情形是网络服务提供者从权利人或者代表权利人的被授权人处收到涉嫌侵权的通知，就可以认定网络服务商对于侵权行为应当知道或者意识到。

（2）通知—删除规则

通知—删除规则是美国版权法安全港原则的重要内容，TPP没有完全接受美国的建议稿，规定了相对宽松的规则。其一，没有要求指定代理人负责接收涉嫌侵权的通知。其二，美国建议稿附件一对于权利人通知规定了详细的形式要件，TPP最终文本对权利人的通知没有具体要求。其三，针对因错误或者识别错误而删除或应用材料的提供者，TPP不要求成员国规定强制性的“反通知”（counter-notice）程序。反通知，即用户在收到删除通知后，向互联网提供商发出，要求恢复被删内容的通知。和其国内法基本一致，美国建议稿对反通知的规定是强制性的，而且在附件中详细规定了反通知的形式要件，TPP最终文本把选择权留给了各成员国。这实际上是减轻了互联网提供者的义务，但对于权利人来说，如果信息被错删，不享有保障恢复机制。

3.网络服务提供者不承担审查义务

网络服务提供者是否承担审查义务是协商过程中争论的焦点之一，如表3所示，美国建议确立网络服务提供者不承担积极审查义务的原则。2013年文莱会议各国对此争议较大，而后采用了“不宜”（may not）代替“不能”（can not），给了成员国选择的空间。经过最后的谈判，TPP最终文本采用“不得（shall not）”，②2015年10月5日维基泄密的最终文本使用的是“may not”，https：//www.wikileaks.org/tpp-ip3/Wikileaks-TPP-IP-Chapter/ 051015.pdf，2016-9-30；但是2015年11月美国和新西兰官方公布文本中是“shall not”，这也是官方文本和2015年维基泄密最终文本本章节的唯一区别。明确排除了网络服务提供者的“审查义务”，规定安全港规则的适用不要求网络服务提供者监控其所提供的服务，也不要求其积极追查证明侵权事实。

表3 TPP文本有关网络服务提供者“审查义务”的表述

4.信息提供义务

美国建议稿第16条3（b）（xi）要求成员国建立行政或司法程序，保证“发出有效侵权通知的权利人能迅速从网络服务提供者处获取其所掌控能够识别被控侵权者的信息”。文莱会议讨论稿中，新西兰对美国建议稿要求权利人发出“有效侵权通知”的前提提出了反对，之后的越南会议文本①2014年5月16日泄露越南胡志明谈判回合讨论稿，第72页，https://wikileaks.org/tpp-ip2/tpp-ip2-chapter.pdf，2016-9-30.对网络服务提供者的信息提供义务做了更多的限制：（1）确立了履行该义务的原则，要求在遵照成员国国内法的基础上，满足“正当程序原则和隐私原则”；（2）权利人如果要求网络服务商提供被控侵权人的信息，必须提出“法律上充分的版权侵权请求”；（3）权利人寻求的被控侵权人信息，是“为了保护或者实施其版权”，即网络服务提供者不需要提供其所能控制的关于被控侵权者的所有信息，只需要提供权利人主张权利必要的信息。这些限制在TPP最终文本第18.82条7中得以确立，相比美国建议稿，TPP最终文本偏向于设定限制条件，减轻网络服务提供者的信息提供义务。

（三）美国建议稿未被接受的规则

TPP确立的网络服务提供者侵权责任规则很大程度上接受了美国提出的建议稿，基本上是以美国法为范本，规定了网络服务提供者的免责条件。值得注意的是，因为谈判过程中各国的反对意见，TPP没有采纳对接入服务提供者适用安全港规则的特别条件，没有明确引入引诱侵权和替代侵权责任规则，也没有引入惩戒重复侵权措施。这些都决定了TPP确立的安全港规则和美国版权法中的安全港规则并不完全等同。

（1）针对自动缓存服务提供者的安全港规则适用条件。美国建议稿以美国版权法第512条为基础，分别建议了接入服务提供者、存储服务和信息定位服务提供者适用安全港规则的不同条件。因为众多国家反对，最终TPP文本只部分采纳了存储服务和信息定位服务提供者适用安全港规则的资格条件，没有对接入服务和自动缓存服务的适用做出规定。

美国建议稿第16条3（b）（iv）规定，接入服务提供者需要满足以下四个条件才能适用安全港规则：1）只允许系统或者网络上符合访问条件的用户访问缓存资料的主要内容；2）按照普遍采用的网络或系统相关的工业标准数据通信协议上传文件时，应遵循刷新、重新载入或其他对缓存材料的更新规则；3）不得干扰在原始网站使用的、符合缔约国国内普遍适用的工业标准的技术，该技术用来获得资料使用的信息，且在传输到后续用户时内容不做修改；4）在收到有效侵权通知时，删除或禁止访问原始网站已删除或访问权限已经被禁用的缓存资料。该建议在文莱会议讨论中受到智利和马来西亚的反对，②2013年11月13日泄露文莱斯里巴加湾谈判回合会议讨稿，第87页，https://wikileaks.org/tpp，2016-9-30.在胡志明会议讨论稿中被删除。

（2）针对存储服务和信息定位服务提供者的替代责任。美国建议稿第16条3（b）（v）规定存储服务和信息定位服务提供者要享受安全港规则的保护的条件之一是“在有权利和能力控制侵权行为的情况下，没有获得直接因侵权产生的经济收益”。这是美国在判例法中确定的网络服务提供者对侵权行为的“替代责任”，构成要件是行为人“在具有控制侵权行为的权利和能力的情况下，从侵权行为获得了经济利益”。①王迁：《论版权法中的“间接责任”》，《科技与法律》2005年第2期。美国版权法将此作为“信息存储服务”和“信息定位服务”提供者免责的条件，TPP最终文本没有引入美国法中的替代侵权规则。

（3）重复侵权用户惩戒。美国建议稿第16条3（b）（vi）要求网络服务提供者在适当的情况下，建立和合理执行终止重复侵权者账户的政策。文莱会议讨论稿显示，对于重复侵权用户的惩戒受到了马来西亚和新西兰的反对，②2013年11月13日泄露文莱斯里巴加湾谈判回合会议讨稿,第88页，https://wikileaks.org/tpp，2016-9-30.在胡志明会议讨论稿中被删除。

TPP在条文上搭建了网络服务提供者侵权责任的框架，对于这些建立在美国法基础上条款的解释和适用仍需谨慎，一方面，TPP对美国安全港规则的引入并不完整，另一方面，TPP也缺乏美国法中与安全港规则配套的例外规定和限制（例如合理使用），这是对版权保护的各方利益平衡的忽略，实际上提出的是比美国版权法更高的标准。尽管12国已经签署了TPP协议，文件签署后，各成员国有大约两年时间接纳协定内容，其具体实施是否会“阻碍TPP成员国网络经济的发展”有待评估。③Jonathan Band，The SOPA—TPP Nexus，28 American University International Journal Law Review 31，2012-2013，P. 61.

三、与我国相关规则的比较以及可能带来的影响

（一）与我国相关规则的相似性

从条文上看，我国版权法对于复制权和信息网络传播权的规定与TPP基本没有区别。尽管很多国家承认临时复制是版权法上的复制行为只是同时受到合理使用等制度的约束，我国版权法对“复制权”的定义和TPP一样，都回避了临时复制的问题。我国版权法规定的信息网络传播权直接源于WCT第8条，从条文定义来看和TPP规定的“公众传播权”一致。对于实践中如何判断行为人的行为是否属于“使作品处于可被传输的状态”，主要有“服务器标准”和“用户感知标准”两种，各国通常适用的是“服务器标准”。④王迁：《网络环境中版权直接侵权的认定》，《东方法学》2009年第2期，第17页。我国司法实践中也主要采用该标准。⑤参见最高人民法院（2009）民提字第17号民事判决书、最高人民法院（2009）民三终字第2号民事裁定书、最高人民法院（2011）民申字第686号民事判决书、北京市高级人民法院（2004）年高民终字第1303号民事判决书、北京市高级人民法院（2007）高民初字第1201号民事判决书、北京知识产权法院（2015）京知民终字第559号民事判决书。

网络服务提供者作为第三方侵权责任主要规定于《侵权责任法》和《信息网络传播权保护条例》，后者的立法范本是美国1998年《数字千年版权法》，⑥王迁、王凌红：《知识产权间接侵权研究》，中国人民大学出版社2008年。对于帮助侵权中主观过错的规定、通知—删除制度以及反通知—恢复制度，基本与美国版权法第512条类似。⑦熊文聪：《避风港中的通知与反通知规则——中美比较研究》，《比较法研究》2014年第4期，第122页。

我国网络服务提供者侵权责任规则和TPP一样，很大程度上是对美国规则的借鉴和移植，但都只引入了核心条款，对美国安全港规则的接受并不完整。美国法对不同网络服务提供者适用安全港规则规定了不同的资格条件，网络服务提供者侵权责任原则建立在区分直接侵权与间接侵权的基础上，构成版权间接侵权主要有引诱侵权、帮助侵权和替代侵权三类，三者互为补充，构成美国法对网络服务提供者侵权责任认定的整体。TPP只规定了帮助侵权，我国立法只规定了帮助侵权和教唆侵权，⑧参见《侵权责任法》第9条、2012年《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第7条、北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第8854号民事判决书。都没有引入替代责任规则。①吴汉东：《论网络服务提供者的著作权侵权责任》，《中国法学》2011年第2期，第41页；刘家瑞：《版权法上的转承责任研究》，《知识产权》2011年第3期，第22页；王迁：《网络环境中的著作权保护研究》，法律出版社2011年版，第229页。

美国版权法中的安全港规则为网络服务提供者设定的注意义务包括了“通知—删除”义务、公开联系信息、惩戒重复侵权用户和容纳标准技术措施等，我国立法引入了前面两项，②参见《侵权责任法》第36条第2款；《信息网络传播权保护条例》第14条、第15条、第22条以及第23条；崔国斌：《网络服务商共同侵权责任制度之重塑》，《法学研究》2013年第4期，第150页。TPP只引入了“通知—删除”义务以及信息提供义务，尽管谈判过程中美国对这些注意义务都有建议。

（二）与我国现有制度的不同与可能的影响

我国现有立法与TPP规定的主要不同之处在于法律激励措施和网络服务提供者审查义务。

1.法律激励措施

TPP要求成员国给予网络服务提供者法律激励，使其与版权权利人合作阻止侵权行为。由网络服务者扮演网络版权警察的角色，参与网络侵权行为的监督与防范。这并不是TPP协议的创新，2011年美韩自由贸易协定中就有类似规定。③Article 18.10.30，K O R U S FT A，http://www.ustr.gov/tradeagreements/free-trade-agreements/korus-fta/final-text，2016-9-30.

该机制旨在鼓励网络服务提供者参与到网络侵权的监督与防范，但网络服务提供者作为中间媒介的利益与网络用户利益并非完全一致，可能会产生的后果是对内容的审查（例如内容是否合法）和抑制网络平台创新技术的风险，对用户的监视甚至可能会威胁到隐私和表达自由。④Margot Kaminski，Plurilateral Trade Agreements Lack Protection for Users，Intermediaries，Intellectual Property Watch（O ct. 2011），http://www.ip-watch.org/2011/10/27/plurilateral-tradeagreements-lack-protections-for-users-intermediaries，2016-9-30.如前所述，因成员国的反对，最终该条增加了“或其他的行动作为替代方案”的规定，这意味着其他所有的遏制网络侵权的行动都可作为替代方案，成员国设立法律激励不是必然义务，因而该条对我国现有制度影响不大。

2.网络服务提供者审查义务

TPP明确排除了网络服务提供者的审查义务，我国《侵权责任法》和《信息网络传播权保护条例》都没有对网络服务提供者的审查义务做出明确规定。

学者们的意见基本统一，认为网络服务提供者对网络行为不负有事先审查的义务，⑤王利明：《论网络侵权中的通知规则》，《北方法学》2014年第2期，第36页。只应当承担“一般性的注意义务”⑥民法学者认为普遍的审查义务是与“应知”标准相对应的，参见张新宝、任鸿雁：《互联网上的侵权责任：＜侵权责任法＞第36条解读》，《中国人民大学学报》2010年第41期，第24页；杨立新：《＜侵权责任法＞规定的网络侵权责任的理解与解释》，《国家检察学院学报》2010年第2期，第8页。或者“合理注意义务”。⑦吴汉东：《论网络服务提供者的著作权侵权责任》，《中国法学》2011年第2期，第42页；王迁：《网络环境中的著作权保护研究》，法律出版社2011年版，第179页。2012年《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第8条第2款规定：“网络服务提供者未对网络用户侵害信息网络传播权的行为主动进行审查的，人民法院不应据此认定其具有过错。”似乎也可以据此反推，这是对网络服务提供者的一般版权审查义务的免除。2014年《著作权法》（修订草案送审稿）第73条第1款中有对网络服务提供者审查义务的明确态度：“网络服务提供者为网络用户提供存储、搜索或者链接等单纯网络技术服务时，不承担与著作权或者相关权有关的审查义务”。

而在司法实践中，不少法院都要求网络服务提供者承担一定的注意和审查义务，⑧崔国斌：《网络服务商共同侵权责任制度之重塑》，《法学研究》2013年第4期，第153页。例如在2015年同方股份有限公司诉湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司案中，法院指出，“主动定向链接服务提供者负有更高的认知义务”，“如果被链接的内容是影视作品，则链接服务提供者有义务对被链接网站传播的内容是否属于正版传播内容进行了解，并尽可能将其链接服务指向正版的链接网站”。⑨参见北京知识产权法院（2015）京知民终字第559号民事判决书。

我国最高人民法院的司法解释和著作权法送审稿中的规定，与TPP在条文上态度一致，都不要求网络服务提供者承担主动审查义务。但是在实践中因为网络技术的发展变化，服务形式和服务内容的多样性，可能会模糊审查义务和注意义务的界限。如同方股份诉快乐阳光传媒案中，法院要求网络服务提供者主动了解链接内容是否侵权，虽然法院采用“认知义务”的表述，却还是有“审查义务”之嫌。又如虽然美国版权法第512条规定网络服务提供者不承担审查义务，却也有美国法院判例中要求网络服务提供者应用过滤软件等监控机制，防止侵权内容传播。①参见GroksterII案，Metro-Goldwyn-Mayer Studios Inc.，v. Grokster Ltd.，518 F.Supp.2d 1197（2007）.

四、结论与展望

TPP很大程度上引入了美国版权法网络服务提供者帮助侵权责任的基本规则，这些规则是迄今为止国际条约和区域条约最为详细的规定。这些规则与我国《侵权责任法》和《信息网络传播权保护条例》在很大程度上是一致的，虽然在法律激励措施和网络服务提供者审查义务上与我国立法和实践有差异，但是对于前者，TPP本身立法技术提供了可替代选项，后者的差异主要体现在实践中对审查义务与注意义务的理解界限。所以，不管未来我国是否会加入该协议，TPP在亚太地区确立的网络服务提供者侵权责任标准都未必会对我国相关立法产生直接的实质性影响。

（责任编辑：肖舟）

Liability of Internet Service Provider in the Trans-Pacific Partnership Agreement（TPP）and Its Relation to Relevant Rules in China

YU Ling
（Law School of Hunan University，Changsha 410082，Hunan，China）

On February 4，2016，the 12 nation-party of the Trans-Pacific Partnerschip（TPP）signed formally the agreement in Ackland.By comparing with the draft of Round of Negotiations at Bandar Seri Begawan in Brunei（2013）and the draft of Round of Negotiations at Ho Chi Minh in Vietnam（2014），which were released by WikiLeaks during the negotiations，it can be found that the final version of TPP widely accepts the“safe harbor”rules and the“legal incentives”rules，which were suggested by US proposal（2011）.The paper draws the conclusion that no matter whether China joins TPP in the future or not，the rules of ISP liability in TPP will not directly impact the Chinese law，although they have differences in monitoring responsibility and legal incentives.

TPP；safe harbor；monitoring responsibility；legal incentives

本文系国家社科基金青年项目“基于我国生效判决的反不正当竞争中的知识产权保护实证研究”（14CFX042）和教育部人文社科青年项目“云计算技术相关版权法问题研究”（11YJC820156）阶段性研究成果。

喻玲，湖南大学法学院副教授。

D923.4

A

1008-7672（2016）06-0084-09