经营者集中反垄断审查中的破产企业抗辩制度目标价值研究

童　堃

北京市中伦(广州)律师事务所，广东　广州　510623



经营者集中反垄断审查中的破产企业抗辩制度目标价值研究

童堃

北京市中伦(广州)律师事务所，广东广州510623

摘要：经营者集中有两面性，一方面可以促进经济运行效率，最终给消费者带来福利，另一方面也会加大滥用市场支配地位的风险，破坏市场竞争秩序。鉴于此，反垄断法律对经营者集中采取一定宽容的态度，没有一概加以限制，而是设定一些标准，在权衡利弊的基础上加以批准或禁止。反垄断法由此出现立法价值多元化的趋势，除了保护竞争秩序这个核心价值，也注重保护效率和社会公共利益等多元价值。正是基于前述价值之间的权衡，反垄断审查出现了破产企业抗辩制度。

关键词：经营者集中；破产企业抗辩；目标价值

世界各国制定的反垄断法律对经营者集中没有一概加以限制，而是设定一些标准，在权衡利弊的基础上加以批准或禁止。各国立法者越来越认识到企业规模对经济发展的重要意义，反垄断法由此出现立法价值多元化趋势，除基于对反竞争效果的担忧对经营者集中审查，也注重保护多元利益。反垄断法的价值目标是一个多层次的体系，各种目标的地位和先后顺序并不相同，因此在价值目标冲突时，也会有所取舍。①正是基于上述价值权衡，反垄断审查出现了破产企业抗辩制度。

一、破产企业抗辩制度起源

破产企业抗辩制度源自美国对企业合并的反垄断审查制度。美国反垄断审查通过司法判例及《横向合并指南》确立破产企业抗辩制度及适用条件。

1930年国际鞋业公司诉联邦贸易委员会案首次提出并确立破产企业抗辩，经过1969年国民出版公司诉美国案进一步明确了破产企业抗辩适用标准。在1974美国诉通用动力案中，法院将破产企业抗辩扩大适用到经济状况弱化的企业。后来司法实践中将破产企业抗辩适用范围扩大到破产分公司，并在1982年指南中提出破产分公司抗辩理论。②

美国司法部和联邦贸易委员会联合制定的1992年《横向合并指南》专章规定破产企业抗辩制度，明确抗辩适用条件。根据《横向合并指南》规定，破产企业抗辩指如果实施合并的当事人能举证证明有一方参与者为濒临破产的公司，并且该合并不会产生或增强市场支配地位行使，则反垄断主管机构将不予以干涉。该指南进一步明确破产企业抗辩适用条件：即将破产的企业在可预见的时期内资不抵债；该企业没有能力依据破产法进行企业重组；市场上不存在比这个取得了市场支配地位的企业更适合的并购者；如果没有这个并购，破产企业的资产将从相关市场流失。③

二、破产企业抗辩制度价值目标

反垄断制度核心价值在于维持良性竞争秩序，使经营者在市场中能自由从事经济活动。经营者集中尽管有提高经济效率的积极影响，但也有增强参与集中经营者的市场势力，导致滥用市场支配地位风险上升的反竞争效果。为防止经营者集中产生排除限制竞争的效果，反垄断制度对经营者集中进行限制或禁止，正是反垄断核心价值的体现。

任何制度都不是一成不变，反垄断制度也不例外。反垄断制度自诞生以来，理论和实践一直处在发展变化中，价值取向也不断演变，尤其在美国表现明显。美国反垄断制度起初特别保护经营者利益忽视经济效率。随着芝加哥学派兴起，其转而将经济效率视为首要价值目标。④另外，反垄断制度在社会发展趋势中又将社会公共利益纳入价值体系。对比世界各国反垄断立法，尽管对立法目的表述有差异，但总体上看，它主要包含三种价值目标：保护竞争、促进效率、保障社会公共利益。

反垄断制度的核心价值在保护竞争的基础上，衍生出效率和社会公共利益两种新的价值取向。而正是基于后两种价值目标产生了反垄断审查的豁免制度。根据这一制度，经营者的某些行为虽然具有排除限制竞争的效果，但总体上有利于提高经济效益，符合公共利益，反垄断法律将不予以禁止。也就是说，反垄断立法在保护竞争、经济效益和公共利益之间进行了衡量，根据具体情况作出取舍，对于积极效果大于或能抵销消极后果的经营者反竞争行为网开一面。

在经营者集中反垄断规制层面，破产企业抗辩制度便是考虑效率和公共利益因素，对反竞争的经营者集中行为作出豁免。可以说反垄断制度之所以给予豁免，是因为将竞争因素置于其它利益之下进行考量。

三、破产企业抗辩制度价值取舍

破产企业抗辩制度首先是考虑破产企业合并带来的效率提高。不考虑其他因素，合并本身就会因规模扩大产生规模效益，给合并主体带来效率收益。如果仅基于这种普遍性的效率提高而赋予破产企业抗辩，容易导致抗辩的滥用。因此，破产企业合并所带来的效率必然是其特有的。

破产企业抗辩的主要效率价值就体现在其能保持破产企业资产的经营性价值。破产企业虽资不抵债，但仍有运营价值，如有可能保持着稳定的现金流或只要有持续的资金投入便可扭亏为盈，如不允许破产企业合并，破产企业只能被迫停止运营进行清算，而清算资产的估值远低于有运营价值资产的估值，会给社会带来巨大的资源浪费。

不过破产企业抗辩的效率价值并不具有十足说服力，毕竟多数情况下破产企业处于产能过剩行业，让其适时退出给市场留出产能空间，更能提高产业效率。因而破产企业抗辩存在更多的是基于对其他价值的考量，即社会公共利益。

破产企业的失败不可能只是其自身的失败，而必然是一系列社会经济关系的失败，企业破产会给所有利益相关方造成消极影响。站在社会公共利益角度，允许破产企业合并，能保护债权人特别是金融机构充分实现债权，维持上下游产业链业务稳定，保障职工就业减轻政府财政负担。特别是考虑到反垄断规制经营者集中，一般都是针对规模较大企业，如其破产所带来的社会影响力往往不容忽视。对整个社会而言，社会稳定是在特定情况下需优先于竞争秩序考虑的因素。

破产企业合并所带来的反竞争效果不一定会在短时间内出现，但一定会随着时间推移逐渐体现。可以说反垄断法维护竞争秩序是基于对社会福利长远的考虑，如果把维护竞争关系称为对“长期利益”的维护，那么将社会公共利益置于竞争秩序之上，则是对“短期利益”的看重。

反垄断制度的核心价值毕竟是保护“长期利益”，即使对“短期利益”作了让步，也不能无原则和底线。破产企业抗辩的核心原则不能违背，不能因暂时的利益造成长远的竞争风险。“长期利益”让步于“短期利益”是基于两个前提，首先是“长期利益”与“短期利益”存在矛盾无法调和，其次是若在取舍中选择了“短期利益”，“长远利益”所受损失不得大于因维护“短期利益”所获收益。

维护竞争秩序和保护社会公共利益并不完全矛盾，破产企业合并在保护社会公共利益的同时并不必然导致对竞争秩序的损害，二者有时可以兼顾。如参与破产企业合并的主体整合起来仍然不具有市场支配地位，但合并后增强了实力，可更有效参与市场竞争，对相关市场的竞争关系起到很好的促进作用。若合并破产企业的一方虽具有市场支配地位，但在合并后需要花费大量精力整合破产企业，市场支配地位不会因此显著增强，没有对竞争秩序产生明显消极影响。

其次，在社会公共利益和竞争秩序之间无法兼顾情形下，若选前者需保证所维护的社会公共利益足够重要，且尽可能的将竞争秩序所受的破坏程度降到最低。从长远考虑良好的竞争秩序可为社会带来福利，舍弃此长久的社会福利，需证明其合理性，而且即便证明有合理理由，也要将该舍弃限制在最低范围内。这就需要对破产企业抗辩制定严格的适用条件。

四、破产企业抗辩制度适用限制

破产企业抗辩制度并非适用于所有破产企业，否则经营者集中主体会滥用破产企业抗辩，导致反垄断制度形同虚设。同时，破产企业抗辩也需寻求抗辩权利，明确适用标准，否则申请抗辩时会产生困扰。参考上述分析，破产企业抗辩适用条件大致可归为以下三个层面：

首先，破产企业抗辩制度的适用主体必须是破产企业。但并非所有破产企业都可适用抗辩，而且由于企业破产的原因不尽相同，对于“破产”也需要一个衡量标准。参考美国破产企业抗辩制度，破产企业认定条件是“即将破产企业在可预见的时期内资不抵债”，即适用主体是即将破产或进入破产程序的企业，判断依据是资产负债标准。该适用条件并未要求破产企业必须已经进入破产程序，而是涵盖即将达到破产标准的企业；同时排除按现金流标准被认定破产或即将破产的企业，即对于只是资金周转出现暂时性困难，或能依靠贷款维持经营的企业将不适用。

其次，破产企业需证明其参与经营者集中是防止社会公共利益受损的必要前提。即若没有经营者集中破产企业将进行破产清算，退出相关市场，从而导致一系列社会关系受损害。在实践操作中对濒临破产的企业而言，若希望继续经营下去，需资金持续投入，而股东此时一般不愿或无力继续对破产企业提供资金支持，必须有新的投资者对其进行收购才能阻止启动破产清算程序。在少数情况下濒临破产企业能与债务人就债务延期或削减达成一致，不必引入新的投资者也可避免破产清算。因此，破产企业需要证明其与债务人和解的可能性几乎没有，同时除新投资者之外无人愿意提供持续资金支持，如果不接受新投资人，破产企业不得不主动或被动的申请破产清算。

最后，破产企业需要证明其参与的经营者集中所产生反竞争效果最小。考虑到经营者集中必然会带来一定的反竞争效果，需要破产企业谨慎对待经营者集中，只能是在尽最大努力寻求其他途径失败的情况下被迫选择被收购或合并。比如，破产企业不能与债权人达成和解，到期债务无法延期或削减，或者在破产重整程序中，不引入新投资者的重整计划未获得通过，都可以视为破产企业尝试重组的努力失败。而且，即使选择经营者集中，破产企业所引入的新投资者还需与其他现存或拟进入相关市场的经营者进行比较，通过寻找“替代性收购者”，确定市场上没有更合适的买方。证明替代性收购者的缺位非常有意义，因为其表明具有同样效率的合并是否会导致反竞争影响更小的结果⑤。

尽管破产企业抗辩制度需要将适用条件以成文的方式固定下来，但在实践中更多地只能具有指导意义。对于破产企业抗辩背后蕴含的纷繁复杂的利弊权衡考量，反垄断执法机构必须根据个案的实际情况作出判断。因此，在审查破产企业抗辩时应该扩大反垄断执法机构和法院的裁量权，以便于全面衡量破产企业抗辩产生的利弊。⑥在批准破产企业抗辩之前，反垄断执法机构应充分评估反竞争风险，考虑对参与集中的破产企业采取一定的行为性或结构性救济措施。

总之，无论经济形势如何，无论社会压力多大，对于破产企业抗辩不能放松适用标准，同时对于破产企业抗辩的批准保持审慎态度，在兼顾效率及社会公共利益两个附加目标价值的同时，尽可能地降低反竞争风险，维护反垄断制度的核心价值。

[注释]

①尚明主编.反垄断法理论与中外案例评析[M].北京：北京大学出版社，2008.33.

②黎国志.并购反垄断审查中的破产抗辩[D].中国政法大学，2010.

③王晓晔.企业合并中的反垄断问题[M].北京：法律出版社，1996：251.

④郭跃.美国反垄断法价值取向的历史演变[J].美国研究，2005(1).

⑤Richard D.Friedman，Untangling the Failing Company Defense，TEX.L.REV，1986(64).

⑥王志岗.企业合并反垄断审查中的破产企业抗辩[J].甘肃联合大学学报(社会科学版)，2010，3，26(2).

作者简介：童堃(1983-)，男，汉族，湖北当阳人，法学硕士，北京市中伦(广州)律师事务所，律师，研究方向：公司法、经济法。

中图分类号：D922.294

文献标识码：A

文章编号：2095-4379-(2016)01-0076-02