浅议公务员权利救济制度新思路*

谢丽娜

广西财经学院法学院，广西　南宁　530003

*广西财经学院2014年度校级课题项目《我国基层公务员录用制度科学性实证研究》的阶段性研究成果(课题编号：2014B064)。



浅议公务员权利救济制度新思路*

谢丽娜

广西财经学院法学院，广西南宁530003

*广西财经学院2014年度校级课题项目《我国基层公务员录用制度科学性实证研究》的阶段性研究成果(课题编号：2014B064)。

摘要：公务员权利救济制度是公务员制度的重要组成部分，没有救济就没有权利。而在我国，公务员的权利救济无论在制度层面还是实践层面，都没有得到应有的重视。本文通过对我国现有的权利救济制度及其存在问题的分析，并针对我国现有的对公务员权利救济制度的宏观制度层面研究，试图寻求一种新的思路，即从具体权利研究出发，构建一种以权利区分为基础的公务员救济制度，以求在公务员权利保障的必要性和国家公务员人事管理的特殊性双重价值目标之间寻求一种平衡。

关键词：特别权力关系；公务员权利；权利区分型救济制度

一、我国公务员权利救济制度的改革与思考

2010年8月，山东省某市出台了一项新规定，该规定要求，自规定下发后，市属机关事业单位要取消周六休息。2015年7月10日，面对所谓经济下行压力持续加大的严峻复杂形势，陕西省某市政府办下发通知，要求市领导以及市政府办、发改委等至少30个市属部门单位在9月底前暂时取消周六休息，正常上班。2015年9月，陕西某县人大常委会办公室发文通知机关人员在淘宝上消费1000元，以配合阿里巴巴公司完成相应的营销数据。这些涉及公务员权利事件的每一次发生都会受到社会各类群体的广泛关注，不管是这些经过媒体报道的案例还是那些没有获得媒体关注却已经存在的涉及公务员权利可能受到侵犯的事实，其中受到最直接影响的是公务员本身。公务员作为我国公务员制度中最核心的主体和力量，除了在履行职务过程中代表国家行使的公权力之外，其自身应享有哪些权利，这些权利如何得到保障？

长期以来，理论界对公务员法律制度的建构主要关注于对公务员行使权力的制约与监督，而对公务员权利救济问题缺乏充分研究。近些年来，行政法学者从完善行政复议和行政诉讼范围的角度，对内部行政行为的可复议性和可诉性有了新的探讨。对我国公务员权利救济制度的建构，涉及公务员法律关系定位、公务员管理中的人权保障、司法审查对机关人事管理的介入及其限度等诸多行政法的理论问题。针对我国公务员权利的司法救济制度未能纳入《公务员法》的现实，在思考和借鉴域外公务员救济制度的成熟经验的情况下，要完善我国公务员权利救济体系，需要在中国语境下研究这些问题。唯有如此，我国公务员权利救济制度才能有坚实的理论基础。

德国的“特别权力关系”理论认为相对于国家和公民之间存在的一般权力关系，所产生的一种特殊的公法上的权利与义务的关系是特别权力关系。某些特定身份的公民基于特别的法律关系，与国家及其它行政主体产生一种特别的权力关系。①这一理论后传入日本及我国台湾地区，对行政法的理论与实践特别是对行政行为的司法救济制度，产生了广泛而深远的影响。战后，在人权发展的趋势下，各国开始对特别权力关系理论进行反思，世界上的一些原本提倡该理论的国家与地区也已开始批判、修正甚至摒弃了该理论。即便特别权力关系理论受到修正和抛弃，但是公职关系的特殊性以及公务员权利救济制度的特殊性还是在理论和制度上受到了承认。

二、权利区分型的公务员权利救济制度的构建

我国现行公务员权利救济制度存在的问题以及制度改革在理论和实践中的遭遇的困境都驱使我们放弃一般性的争论，而是进入一种对公务员权利的实质分析。公务员具体权益的保障需要根据公务员种类的不同以及公务员权利性质的不同，设计不同的公务员权益救济机制或者在具体的救济制度中设计不同的救济环节，即构建权利区分型的公务员权利救济制度。权利区分型的公务员权利救济制度是对公职关系特殊性以及公务员权利救济必要性的一种平衡，是对中国干部管理制度和公务员制度现状考察的衡量的结果。权利区分型的公务员权利救济制度，顾名思义，是对公务员的权利进行分析，根据不同权利的性质、重要性配给不同的救济制度。

公务员的权利基于公务员的身份而获得，但是在讨论公务员的权利救济时，我们无法回避的问题是公务员可能受到侵害的权利不仅有基于公职人员身份而获得权利，如果对公务员这个身份复合体进行分解后发现，公务员同时享有公民、劳动者②和公职人员三重身份。而每一种身份对应不同的权利，每一种身份所对应的权利在公务员的权利体系中发挥不同的作用。

同时，具体的公务员权利救济制度根据裁判主体的不同可以分为内部救济制度和外部救济制度。内部救济主要指公务员在行政系统内部寻找救济，主要包括：申诉控告、人事争议仲裁、行政复议等。如根据日本《国家公务员法》第九十条规定，公务员对违反其意愿，进行降薪、降级、停职、免职或其他类似此类的重大不利处分或惩戒处分不服时可以向人事院提起审查请求。外部救济就是通过司法途径寻求救济。如根据日本《行政案件诉讼法》，受到行政处分的公务员可以根据行政诉讼法针对处分行为提起撤销之诉。

权利区分型公务员权利救济制度目标是以不同的权利配给不同的救济制度。因此下面就从公务员的身份着手来分析公务员的具体权利。公务员具有三重身份，集公民、劳动者和公职人员身份于一身，这同时也意味着公务员权利来源的三重性，同时也意味着救济制度的差异性。下面针对权利与救济制度的对应性进行具体的探讨：

(一)基于公民身份的权利及其救济制度的设计

公务员基于公民身份享有一切公民应该享有的基本权利，但是，由于公务员身份的复合性，某些基本权利会基于公职人员的身份而受到不同程度的克减。在日本，认为根据法律规定或本人同意进入特别公法关系的人，依照这一关系设立的目的，对其基本人权加以必要且合理的限制是不可避免的。这种限制是否必要且合理的问题，需要经过对限制的必要性的程度，被限制的人权内容及限制的具体形态进行比较，斟酌后来决定。③

公民的基本权利中最需要讨论的是公务员的政治权利。公民作为个人享有宪法规定的政治性权利，但是一旦获得公务员身份，其作为公民而享有的政治权利就会受到一定的限制④，例如言论自由、集会游行示威等。

在我国相关制度并没有建立起来，如公务员的言论自由，是要受到一定限制的，但是缺乏相应限制的具体规范。公务人员由于职位的原因，执行任务时必须以公共利益为重，执行公务容易接触了解人民的隐私，所以应当履行保密的义务，而公务员保守工作秘密的义务，涉及到对公务人员宪法上言论自由的限制，如何处理权利保护与限制的关系。诸如此类涉及公务人员宪法权利的种种具体问题，我国法律还缺乏系统详尽的规范。

出于公共行政管理之必需，政治权利在一定范围内还保留着特殊性。这种权利的行使是否应当受到限制需要有权机关根据法律，结合具体情境进行裁量，具有很强的政治性。因此，这类纠纷不适宜纳入司法审查。在现有的宪法框架和行政诉讼制度的基础上，我国公务员政治权利的救济应当以内部行政救济为主。如果公务员基于公民身份的其他基本权利受到所在机关的侵害或者因为合理行使此类权利而受到所在机关的消极评价的，属于侵犯公民的基本权利，公务员可以通过内部和外部救济机制寻求救济。

(二)基于劳动者身份的权利及其救济制度的设计

劳动者有社会学意义上的劳动者、劳动经济学意义上的劳动者、人口统计学意义上的劳动者、人力资源管理学意义上的劳动者等学科之间的划分，亦有宪法上的劳动者、社会保险法上的劳动者、税法上的劳动者、劳动法上的劳动者等法域之间的差别。⑤因此，公务员也是劳动者的一种，但不是劳动法上所调整的劳动者，也不意味公务员不享有宪法所保护的作为劳动者的基本权利。

公务员基于劳动者身份而获得的权利包括：(1)公法上的财产性权利，例如工资报酬，享受福利、保险待遇等。(2)基于劳动者身份享有的休息、休假以及辞职、退休的权利。(3)罢工权、集体交涉权、劳动争议权。

对工资、福利等经济利益的确定或者给付有异议的公务员应该可以就该给付或确认的行为提起诉讼。此类权益的救济不会对国家的公共管理造成影响，应当给予公务员充分的救济，特别是应当允许寻求司法救济。此外，公务员作为劳动者享有的休息权、休假权和退休等权利，是任何社会劳动者应享有的基本自由和权利。只要这种权利与人事管理不相冲突，就应该给予其充分保障，特别是允许其通过外部救济程序获得救济。如在我国，《公务员法》第76条中对工作时间规定是：“公务员实行国家规定的工时制度，按照国家规定享受休假。公务员在法定工作日之外加班的，应当给予相应的补休”。另外针对我国公务员体系中的特殊行业如警察，2010年至2014年，公安民警(含公安现役官兵)因公伤亡22870人，其中民警因公牺牲2129人，因公负伤20741人，从牺牲原因看，因突发疾病猝死在工作岗位上占总数一半以上。⑥如果他们的生命权和休息休假权得不到保障，如何彰显人权价值？如何保证公权力的正常运作、如何维护公民的合法权益和社会的稳定？《公安部关于公安机关实行新工时制度有关问题的通知》(公通字[1995]33号)规定：“自1995年5月1日起，公安机关人民警察实行每周工作5天的新工时制度。星期六和星期日为休息日。”“对周休息日因执行各种紧急任务和值(备)勤的民警，工作任务完成后要安排相应的补休时间”。针对我国国情需要提及的是，为了更好保障此项权利，国家的立法机关还应有所作为。⑦

但某些权利，如劳动者的罢工权，可能会因公务员身份的享有而受到限制。例如，日本《国家公务员法》第九十八条第2项规定：“职员作为政府雇员不得和公众进行同盟罢工、怠工及其他争议行为或者进行降低政府活动效率的怠工行为。任何人都不得策划、合谋、唆使、煽动上述违法行为。”凡策划、唆使这种行为者，都将成为判处刑罚的对象。

(三)基于公职人员身份的权利及其救济制度的设计

与公务员履行职务相关的权利主要包括：获得履行职责应当具有的工作条件；非因法定事由、非经法定程序，不被免职、降职、辞退或者处分；参加培训；获得晋升和奖励的权利以及申请辞职的权利。

就公职人员身份而言，这种公职关系身份基础上的人事管理关系的特殊性对因前两种身份而产生的权利产生一种限定作用。对公务员基于公职人员的身份产生的权利救济问题要考虑到国家公务员管理的特殊性需要，在以内部救济为主的基础上根据对公务员身份权利影响的大小对公务员受到的消极评价进行区分对待。

公务员在职务上可能受到的消极评价存在两种情况：第一种是对公务员职务上的消极评价可能会影响公务员丧失公务员身份，例如免职、撤职等。⑧第二种是有关机关在日常管理中，依据公务员相关的法律、法规和纪律规定，对公务员进行考核、晋升、培训、交流、奖惩等。

受特别权利关系理论的影响，公务员所属机关对公务员进行管理不同于私人部门对所属工作人员的管理，具有一定特殊性，公务员对所属机关的决定原则上只能寻求行政机关内部救济，不能够提起诉讼。我国台湾地区也针对公务员受到的不利评价的轻重作为是否允许公务员提起诉讼的标准。因此，就我国而言，在对公务员基于公职身份的权利救济上应当依据公务员受到的不利评价的轻重为标准，建立不同的公务员权利救济机制：第一，对于不利评价影响公务员身份的，由于这些行为涉及到公务员资格的存在或废除，对公务员的职业身份无疑产生了巨大的影响，不是一般的内部管理问题，应当赋予受到该行为影响的公务员诉讼的权利，但是必须以穷尽行政内救济程序为前提，这样既有利于维护行政机关的权威，给予其自我纠错的机会，避免司法资源的浪费，又可以保障公务员权利的充分有效救济的实现；第二，对于基于公职身份受到的其他不利评价，考虑到行政管理的特殊性，出于行政机构内部秩序完整性维护的需要，司法机关就暂时不宜介入。

[注释]

①在德国，“特别权力关系”理论由德国学者拉班德建立理论之雏形，奥托·迈耶集特别权力关系理论之大成，提出了完备的特别权力关系理论.特别权力关系的特征主要有：第一，主体地位不对等.第二，义务不确定.特别权力之相对人的义务是概括性的权力服从关系，凡是国家的命令和强制概应服从.第三，有特别规则，行政主体或营造物得定特别规则拘束相对人，且无须法律授权，在无法律根据情况下，限制其一般国民所享有之权利(人权之限制)。第四，有惩戒权.公权力拥有概括之支配权，对违反义务者，得加以惩罚.第五，法律救济途径的缺乏.有关特别权力关系事项，既不得提起民事诉讼，也不能提起行政争讼为救济手段，即不受司法审查.

②在我国，虽然国家公务员适用的是<公务员法>而不适用<劳动法>，只能说明公务员不是劳动法上的劳动者，但不能否认其作为宪法上的劳动者地位，公务员是特殊的劳动者，其劳动者身份的享有是不容否认的，<劳动法>对劳动者保护的法律精神和原则，是应该对各种工作岗位上的劳动者都有指导意义的.

③南博方.日本行政法[M].杨建顺，周作彩译.北京：中国人民大学出版社，1988：74.

④如根据日本<国家公务员法>102条的规定，公务员在执行公务中必须保持中立，职员不得为政党或政治目的谋求或接受捐款及其他利益，或者不得以任何方法参与这些行为，除行使选举权外，不得从事<人事院规则>所禁止的政治行为.不得成为公开方式选举产生的公职候选人，不能成为与政党同样性质的团体、负责人、政治顾问以及其他具有同样作用的职员.

⑤程武龙.论公务员的劳动者地位[EB/OL].http：//vip.chinalawinfo.com/Newlaw2002/Slc/SLC.asp?Db=art&Gid=335584491，2015-8-27.

⑥数据引自“4年公安民警因公伤亡22870人 平均每年牺牲425人”http：//news.163.com/15/0403/ 11/AM98K7IO00014AEE.html，2015-8-8.

⑦需要注意的是：<公务员法>在工时问题的规定上存在诸多未解决的问题，从而使相关公务员的休息休假权利没有得到有效的保障，如对加班的补偿方式设定得过于简略.<公务员法>规定补休这一单一的补偿方式，显然不切实际.如果公务员加班后，不能补休怎么办？在实践中经常发生，如果都只给予补休，常常没有补休的机会.2007年1月1日施行的<公安机关组织管理条例>更为明确地规定，人民警察在法定工作日之外工作的，应当补休；不能补休的，应当给予补助。但是如何补助却没有法律依据，实践中补助落实也很不到位.(2)公务员工作时间的特殊性.<公务员法>规定的公务员实行国家规定的工时制度与劳动法的规定相似.但公务员毕竟有其特殊性，公务员的工作时间也不同于企业员工的工作时间.不少机关如公安派出所、看守所、监狱、劳教所等，国家统一规定的工时制度在这些单位没有普适性.这些单位的工作时间应当属于工时制度的例外情况，不是八小时就能解决上班过程中的问题，经常会有很多突发问题必须立即解决，但具有特殊性的同时又如何去保护他们休息休假的权利？这些都应该在立法中应当有所考虑，而不能视而不见.(3)没有区分加班时日的不等量因素.公务员在工作中经常需要加班，这是工作的客观需要。但在加班问题上，在何时加班，如何补偿应当有所区别。对于平时工作时间、休息日、节假日、公休假等等应区分对待.他们的时间价值本身并不相等，如果一味地仅以补休作为利益平衡手段，其实这是无法平衡的.

⑧需要注意的是，在公务员的录用过程中产生的争议，即影响公务员身份的取得时，是公民与行政机关之间的纠纷，作为尚未具有公务员身份的公民应当被赋予提起行政诉讼的权利.

[参考文献]

[1]南博方.日本行政法[M].杨建顺，周作彩译.北京：中国人民大学出版社，1988.

[2]吴小龙，王族臻.特别权力关系理论与我国“引进[J].法学，2005(4).

[3]黎军.从特别权力关系理论的变迁谈我国对公务员救济制度的完善[J].行政法学研究，2000(1).

[4]敖双红.试论我国内部行政法律关系[J].当代法学，2002(4).

[5]赵素艳.完善我国公务员权利救济制度的探讨[J].行政论坛，2009(3).

[6]赵风.对我国公务员权利救济制度相关问题的研究[J].行政与法，2007(1).

[7]燕卫华.公务员权利救济制度研究[D].中国政法大学博士论文，2007.

作者简介：谢丽娜(1984-)，女，广西财经学院法学院教师，主要从事宪政制度、政府法治、经济行政法方向的研究。

中图分类号：D912.1

文献标识码：A

文章编号：2095-4379-(2016)01-0028-03