重审法官与法律的关系——从“测不准原理”的视角出发

2016-02-05游凯杰

法制博览 2016年1期

关键词：法官

游凯杰

培君国际教育集团，福建　厦门　361000

重审法官与法律的关系
——从“测不准原理”的视角出发

游凯杰

培君国际教育集团，福建厦门361000

摘要：法律语言的不确定性，一部分是法律之言引起的，一部分是法律之语引起的。立法者与适用者的时空、语境错差，法律职业人与非法律职业人的语言隔阂，造成了法官对法律的解读无法与立法者重合，以及出现民众难以接受法官判决的情形。本文重审了法官与法律的关系，从“测不准原理”的视角提出了制定原则性法典的建议，让法官能在法律规制之下较好地发挥其主观能动性，弥补现实生活和法律文本的“裂隙”，并能让判决着落在众人可以接受的范围之内。

关键词：法律语言；法官；测不准原理

一、什么是“法律语言”

什么是“法律语言”？法律语言=法律之语+法律之言，即说/写出来的处于“明处”的法律之言+没说出来的“隐藏”的法律之语。这些被“隐藏”的法律之语，有参与者先期存在的对社会和物质世界的理解(即在特定领域的背景知识)，以及语言发生的时空环境。法律的制定与法律的适用(包括司法、执法、守法)，发生在不同的时空、不同的“社会图式和物理世界图式”，因此，立法者与适用者的“法律之语”必然存在不同程度的差异。“法官无可避免地使用他们的知识图式，却常常没有意识到或认识到他们正在这样做”、“实际上他们是在按照自己对这个世界和社会的理解做出判决”①、“许多的立法和许多其他操作性文件是在几个世纪以前制定的，当时的世界和社会与现在不同”、“这时判决者的作用可能常常是将某个文本转换成现代语境”②。另外，语言是一种用来沟通交流，同时，也有把一个群体同另一个群体相对隔离的作用。法律职业人之间有共享而隐而不说的知识成分，即他们相互之间能够理解而非法律职业人不能理解的亚文化。这种亚文化构成了法律圈的特殊语域。非法律职业人与法律职业人，由于非法律职业人掌握的法律语言有限，或是由于法律职业人对法律系统标准语之外的语言掌握有限，造成了二者的“语言障碍”。如果两人在某一特定领域有共同的背景知识，这将会大大有助于他们之间的交流。有些民众对法官的判决难以接受，正是这种法律语言隔阂所致。

联系量子力学中的“测不准原理”，即人类在认识微观世界时，不可能像认识宏观世界那样运用牛顿力学同时精确地预测粒子的位置和速度——人类预测粒子的运动只能达到“模糊的正确”。这个现象，一方面是由粒子本身运动就具有不确定性导致的；另一方面，是由观察者对观察对象的影响造成的(当测量粒子时，我们得用到光源，当光源作用在粒子上时，粒子的位置或速度就会发生改变)，这就导致了所谓的测不准现象。在自然科学领域，人们往往喜欢用“精确”的数字做预测，然而即便是现在最先进的电子计算机，也无法穷尽现实生活中的所有变量。未来本身有那么多的变数，而观察者自身的参与又增加了这个变数。

当下的两大主流法系——大陆法系和普通法系——分别以成文法和判例法的形式对“法律是什么”作了经典诠释。结合“测不准原理”，成文法是法律事件发生之前，享有立法权的机关或个人对未来一段时间做的“法轨”预设；判例法是法律事件发生之后，法官判定的一件件案子逐步勾勒出的轮廓——就像特定时空下的一个个粒子打出的点状图像，我们根据这个图像也可以预测和观测粒子出现的位置，而法律是带有标尺/刻度的测量工具图。在大陆法系国家，由于不承认法官的判例是法律，于是那些粒子就像流星般转瞬即逝，不具有法律的可预见性、确定性和约束力；在普通法系国家，法官的判例被认可为法律，就像粒子打到了光屏上，被描绘下来作为以后的参照图像，于是具有了可预见性、确定性和约束力。而成文法里预设的“法轨”，是有不同级层和精确度的，比如一国之内的宪法，级层最高，所以它的轨道最宽、也最不精确。

二、法官和法律是什么关系

现实生活中发生的一件件法律事件，就像飞进来的粒子，法官需要将观察得出的粒子位置与事先拟定的轨道或者原先描绘好的点状图像进行对照，然后得出当下粒子在特定时间出现的坐标。即法官的工作是“观”和“测”。一方面现实生活是复杂、多变、具体的，而法典是静止、抽象的，其真实意思于“现在”无从考证；另一方面，法官判决时必然要进行选择和推理，即必然发挥其理性，而人类的理性都必然带有主观的色彩。所以我们可以认为，法官对现实案件的“观察”，正如观察者对微观世界粒子运动的观察一样，永远都是“测不准”的。

对法官和法律的关系这个问题，历史上曾有几种不同的观点。一种观点认为，法官即“法律的自动售货机”③。该种观点的代表人物边沁认为，“法官必须按照三段论证法来推理：大前提必须是普遍的法律，小前提是行为符合或不符合该法律，结论是释放或惩罚”④。在这样的理念下，国家追求法典是完美无缺的，人们也普遍认为法典即书写的理性。而法官的角色仅仅是输入案例、输出判决的“自动售货机”而已。与此相对的另一种观点认为，“法官就是穿着法袍的立法者”⑤。现实主义法学者的基本观点有：(1)法律在很大程度上曾经是、现在是、而且将来永远是含混的和有变化的。因为人类关系本身是变化莫测的，而现在的时代又是一个比以往变化得更加激烈和频繁的时代；(2)否定“书本上的法律(law in the book)”，注重对“行动中的法律(law in action)”的研究，注重以法官的判决及行为解说法律，突出法院在解释和运用法律时的随意性；(3)注重对审判过程的研究，反对三段论式的法律研究⑥。在现实主义法学者看来，文本法律从来就不具有现实性，法律从来就只是法官的创造。

仔细推敲下第一种观点，我们会发现不少漏洞。其一，由于文本法律是法律事件发生之前享有立法权的机关或个人对未来一段时间做的“法轨设计”，因此它们是静止的、抽象的，无法预见涵盖所有未来发生的案子(即便在判例法里，法官曾经判定的案子勾勒出的“点状图像”，也是静止的，不可能与未来发生的案子完全重合的)。而在时间这个维度上，现实生活中发生的法律事件必然不可能完全按着既定的固定轨道运行。于是，具体的、变动的现实生活和在现实生活中发生的法律事件，与抽象的、静止的法律文本，必然会发生“偏离”和“裂缝”。而法官在判案时，不可能因为“裂缝”的存在不判决案子，或者等待出台新的法律再来判决案子，而是必须对这“裂缝”进行弥合。而所谓弥合就已经意味着法官不可能仅充当“法律的自动售货机”的角色。其二，既然“法轨”是人为设定的，而在特定时空下，人的理性必然存在局限性，不可能是完美无缺的。既然先前的“人为”是不完美的，那么当下的“人为”为什么不能发挥它的主观能动性呢？其三，最重要的是，根据“测不准原理”，法官作为“观察者”，他的“光源”必定会带给“粒子”新的能量，从而使其偏离了“运动轨道”。具体而言，法官的判案的过程中，作为大前题的法律以及作为小前提的事实自己是不会说话的，法官需要对适用何条法律、做出何种推理进行选择。因此，对法律、对事实的判定，以及从大前提到小前提的推理，法官必定会带着自身的“有色观察镜”，发挥自身的主观能动性。

第二种观点认为，法官是“穿着法袍的立法者”。坚持此论者认为，法律语言及法律概念的不确定性决定了法律本身的不确定性，因此法官不是依据先定的文本上的法律而是依据自己造的法进行判决。仔细推敲一下，我们会发现如下内在的矛盾。其一，如果文本法律本身根本没有确定性，直至法官对具体的个案做出判决后，法律的确定性才产生，那么，人们根据什么预测自己的行为、规范自己的行为？大致稳定的社会秩序又如何形成、维持的？正如粒子不像宏观物理中物体，它的运动具有不确定性，我们无法准确预测其速度和位置，但是它的运动仍然是有规律的，它出现的地方不会偏离地太离谱。也就是说，虽然它出现的确切位置不可知，但它出现的区间、域场还是可估的。因此，人们要对自己(以及自己与他人)的行为进行预测，社会要保持大致的稳定和井然有序，法律文本必须具有确定性、可预见性和约束力。其二，如果文本法律本身根本没有确定性，法官完全依据自己造的法进行判决，法官岂不是可以独断专横、天马行空、不受任何约束地随意审判？答案显然是否定的，历史上的专制时代，国王、皇帝都没法完全不受约束地行事，更何况如今逐步走向民主的时代。法官仅仅是一位“观测者”，不可能逾越粒子运动(事物发展)的规律，他的“观察”仅仅会使粒子偏离轨道而已。对法官而言，他不可能逾越的“规律”，除了法律文本之外，还有“隐形”的当地风俗习惯(因此这些也是法的渊源)等等。其三，法官只有在法律文本的基础上做出自己的理解、选择和适用，他的判决才有说服力，当事人以及当事人以外的人才会信服和接受。我们务必记得，法官仅仅是“观测者”而已，在观测者之外的人也会估算粒子大致出现的位置(虽然他无法“测量”，但仍可“观察”和估算)。就判决而言，其信服力和可接受性，正是保证社会稳定的必要条件，程序法也正因此孕育而生(程序法可以增加判决的信服力和可接受性)。正如凯尔森所言，无论如何，“法院仍然不仅创造法律而且也是适用法律的机关”。因为，“在每个司法判决中，程序法的一般规范要由一个人，而且也只有这个人被授权为法官进行行为并自由裁量或根据实体法一般规范来判决具体案件”⑦。

还有第三种观点，它不如以上两种极端。该观点认为，法官是法律的诠释性运用者，即在审判实践中法官既不能超越自己的权限而撇开既有的法律进行造法，也不能死板地“严格执法”，而应对法律进行诠释性地运用。在第三种观点中，对法官与法律的关系这个问题又有些分歧，其中最具代表性的，一种是“有限造法论”，另一种是“严格解释论”。“有限造法论”认为法官可以在法典的空白之处进行法律创制，因此其无异于认同在成文法国家实施判例法。“严格解释论”认为法律由原则、政策和规则组成，包括明示和暗示的部分，当明示的法律出现不足时，法官可以并只能在法典的文义射程之内发挥能动性，无需造法做出判决。但是何为隐藏在明示背后的原则以及何时采用某个原则，是会引起争议的问题。

还有学者认为，理想的法官与法律的关系应为：法官是法律的有限解释者，即法官在法律之下发挥其能动的解释权。此种观点强调法官对法律确定性的信仰，认为只要不是出于语言游戏的目的，那么除非人类语言交流能力丧失，否则语言的确定性就永远会超过语言的流变性。当法律出现与社会不合拍或当法官面对各种法律解释著作中所列举的需要进行法意解释、体系解释的情况时，应交由立法机关对之作出解释，或者由立法机关授权给最高司法机关进行解释并同时完善对其的同步监督机制⑧。

本文赞同此种关于成文法国家法官与法律之间关系的观点，但在这种观点之上递进一步，即本文认为法官是打着显微镜(或其他带有光源的观察镜)“观察”法律文本的“观察者”，以及根据这种观察结果对法律文本进行解释的“测量者”。

同一个案子，为什么不同的法官即使根据同一部法典可能给出截然不同的判决？或者同一个案子，在不同时空下，即使是同一个法官根据同一部法典也可能给出截然不同的判决？因为法官对法律文本的理解不可能完全与法律文本的原意重合，法官必然带着自身的前见(自身的光源，或者说作用于粒子的能量)去选择、解释、适用法律⑨。

由于立法与司法的分离，法官没有造法权，因此他只能立足“观测者”的位置，根据法律文本的意思进行解释和适用，他是在法律之下发挥自身的能动性的。而他能动性的发挥必然受到他的法律知识、他对当地当时风俗民情的了解、当事人(以及当事人以外的人)的可接受程度等的影响。而且，法官也是人，法官的判决必然是带有局限性的理性。因此，我们不可苛求法官达到尽善尽美，只要法官在法律之下凭着本职和良心断案，能够达到一种“模糊的准确”，就已经是很好的结果了。

三、如何使判案结果趋于“正确”

法律文本的静止、抽象与法律案件的变动、具体之间的“裂缝”必然存在，即现实生活不可能完全按照法律文本既定的“模样”发生；法官的“观察”也必然有误差。也就是说，法官的“观测”结果必定是不真实、不准确的。但是，人们追求结果完美的脚步又是不会停止的，有人提议提升“观测者”的素质，有人提议完善、精确衡量“准确”的标尺。

于是，有学者认为提高法官的素养是当务之急；有学者提议制定更加完美、精确、事无巨细的法律；有学者认为大陆法系国家也可以兼容判例法，允许法官有限有条件造法；有学者倡导在司法实践中用解释学的方法或法律方法对法律进行“悄然”改革；还有学者建议完善程序法；也有学者提出设立原则性法典的构想。在当下的中国，由于浓厚人情世故的存在，法官还未脱离“熟人世界”进入“陌生人世界”，赋予法官造法的权力，无疑增添了不公正、不透明断案的可乘之机。至于总体法官素质的提升，“冰冻三尺非一日之寒”，必有一个缓慢的过程。

制定完美法律的构想在历史上曾经尝试、努力过，但无不都失败了。人类的理性、对未来的预知，在特定的时空下必然是有局限性的。再者，制定过细的法典，还会把法官弄晕，也会增加“观察者”的误差。

运用解释学的方法或法律方法进行救济，无异于频繁地更换测量工具的零部件。过多地修改测量标准，会使人们丧失对司法权的信任。因此，这种方法也只能起到扬汤止沸、治标不治本的效果。

重视程序法，对程序法进行完善，的确可以在一定程度上提升判决的可接受性，但法官仍然会面对“粒子飞出预设测量工具图”的无法可援引的境地。

既然追求的是结果的“正确”，而不是“准确”，那么何为“正确”？众人能够接受的答案即是正确的。就像拿长度测量工具测量物体的长度一样，用普通的尺子测量得出以cm为单位的答案和拿游标卡尺测量得出精确至0.02mm的答案，只要考官认同，都是正确的。既然这样，我们为何不把“测量工具图”的刻度放大呢？于是，有学者提出在未来制定原则性法典的构想，让一国法律可以兼具稳定性和流动性⑩。设立原则性法典，在原则性法典中规定原则性规定、概括性条款和开放性概念，一方面让原则性法典具备了“与时俱进”的属性，另一方面让其具备了宽泛的文义射程。这样，法官就能在法律规制之下较好地发挥其主观能动性，弥补现实生活和法律文本的“裂隙”，并能够让答案着落在众人可以接受的“正确”答案范围之内。

[注释]

①约翰·吉本斯.法律语言学导论[M].程朝阳等译.北京：法律出版社，2007.83.

②约翰·吉本斯.法律语言学导论[M].程朝阳等译.北京：法律出版社，2007.84.

③[德]韦伯.经济与社会(下卷)[M].林荣远译.北京：商务印书馆，1997：206.

④[英]边沁.政府片论[M].沈叔平译.北京：商务印书馆，1995.31.

⑤[美]波斯纳.法理学问题[M].苏力译.北京：中国政法大学出版社，1994.18.

⑥张宏生，谷春德.西方法律思想史[M].北京：北京大学出版社，2000：532-533.

⑦[奥]汉斯·凯尔森.法与国家的一理论[M].北京：中国大百科全书出版社，1996：163.

⑧周赟.论法官与法律的关系——并及法律的未来[J].北京行政学院学报，2006(3)：70.

⑨黄金兰，周赟.判决书的意义[J].法律科学(西北政法学院学报)，2008(2)：15.

⑩周赟.法典的未来：论原则性法典[J].现代法学杂志，2008(6)：34-41.

作者简介：游凯杰(1987-)，女，汉族，福建三明人，厦门大学硕士，现就职于培君国际教育集团，研究方向：经济法学。