论取消烟草专卖业务资格的法律属性

赵飞龙

云南省昆明市东川区烟草专卖局，专卖监督管理办公室，云南省昆明市东川区桂苑街34号 654100

论取消烟草专卖业务资格的法律属性

赵飞龙

云南省昆明市东川区烟草专卖局，专卖监督管理办公室，云南省昆明市东川区桂苑街34号 654100

对于《烟草专卖法实施条例》第16条规定的“责令暂停烟草专卖业务、进行整顿，直至取消其从事烟草专卖业务的资格”性质上是否属于行政处罚，长期以来一直存在争议。认为不属于行政处罚主要有三条理由，即：法律条文没有纳入法律责任章节、行政处罚种类缺失对应项目、法院判决认定行政措施。本文分析了上述三条理由，认为暂停直至取消烟草专卖业务资格具有行政处罚的本质特征，属于“暂扣直至吊销烟草专卖许可证”行政处罚，具有鲜明的附加从属性。

取消资格；行政处罚；附加从属性

《烟草专卖法实施条例》第16条规定：“烟草专卖许可证的发证机关可以定期或者不定期地对取得烟草专卖许可证的企业、个人进行检查。经检查不符合《烟草专卖法》和本条例规定条件的，烟草专卖许可证的发证机关可以责令暂停烟草专卖业务、进行整顿，直至取消其从事烟草专卖业务的资格。”对于该条款所规定的“责令暂停烟草专卖业务、进行整顿，直至取消其从事烟草专卖业务的资格”(下文简称为“暂停直至取消烟草专卖业务资格”)究竟是否属于行政处罚，长期以来一直存在争议。

从《行政处罚法》第8条关于行政处罚种类的规定，不难看出，该法条逻辑上是按照由轻到重的排列方式列举的。作为第5项的“暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照”处罚种类，其惩处力度仅次于限制人身自由的“行政拘留”。而且，该处罚种类依据《行政处罚法》第9条和第10条，只能由法律和行政法规进行设定。可见在立法者看来，“暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照”属于比较严厉的处罚。此外，按照《行政处罚法》第24条，“吊销许可证或者执照”属于需要告知当事人听证权利的处罚，有可能引发听证程序。故《烟草专卖法实施条例》第16条所规定的“暂停直至取消烟草专卖业务资格”是否属于行政处罚，直接对行政相对人的权益产生重大影响，也对烟草专卖行政执法实务具有重要意义，有必要予以明确和澄清。

在理论争议之外，司法实践中对此也给予了回应：在首例也是迄今为止唯一一例关于取消烟草专卖资格的行政诉讼案件中[1]，法院最终认定取消烟草专卖资格仅仅是一种行政措施，而不是行政处罚。伴随着这一判决，加之“司法终局裁决”法律原则的影响，许多人由此得出“责令暂停烟草专卖业务、进行整顿，直至取消其从事烟草专卖业务的资格”不是行政处罚论断。然而，对于“责令暂停烟草专卖业务、进行整顿，直至取消其从事烟草专卖业务的资格”法律属性究竟是不是行政处罚抑或是其他行政行为，尽管存在法院行政诉讼案件的判决，但仍有必要进行深入的研究与分析，揭示其真正属性。

1 对非行政处罚理由的反思

总结认为暂停直至取消烟草专卖业务资格不属于行政处罚的观点，理由概括起来有三点：法律条文没有纳入法律责任章节、行政处罚种类缺失对应项目、法院判决认定行政措施。对于上述理由的反思，有助于理清错综复杂的法律关系，更好地界定其法律属性。

1.1 法律条文没有纳入法律责任章节

暂停直至取消烟草专卖业务资格在《烟草专卖法实施条例》中是第16条，属于第2章“烟草专卖许可证”下的最后一条，并没有将其放入第10章“法律责任”之中。由于法律法规是按照一定的逻辑体系进行条文编排，彼此之前存在某种关联与衔接。通常采用集中式，将具有相同或相似规定的法律条文集中编排于一个章节之中。第10章“法律责任”的绝大多数条文都是对行政相对人违反条例的行为进行处罚的规定，是行政处罚较为集中的条款，而暂停直至取消烟草专卖业务资格没有纳入“法律责任”章节中，故认为其不属于行政处罚范畴。这种看法虽然具有一定的合理性，但据此就得出结论，未免有失偏颇。

法律条文的编排确实需要按照一定的逻辑体系进行，但有时候为了语言表达的顺畅与简明，经过权衡与取舍之后，有可能采用非集中式的逻辑体系安排条文。“法律责任”一章确属是承担责任、处罚条款较为集中的章节，但这并不意味着编排在其他章节的条款不具有承担责任、处罚依据的功能。比如，《民法通则》第6章为“民事责任”，条文的绝大部分也都是规定承担何种责任、如何进行赔偿，但其他章节同样也存在着类似表述的条款。例如：第61条规定，民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。该条文属于第4章“民事法律行为和代理”，内容却是描述民事法律行为无效或者被撤销后应该承担的责任及返还、赔偿等事宜。虽然第61条内容是关于责任的规定，似乎按照逻辑应当纳入法律责任章节的体系，但由于第4章第1节内容完全是关于民事法律行为的规定，同样具有逻辑衔接性；而且从语言通顺连贯角度考虑，将条文承接于民事法律行为无效或撤销内容之后，较之放置于法律责任章节之下更为合适。

由此，暂停直至取消烟草专卖业务资格条文在《烟草专卖法实施条例》中位于第2章“烟草专卖许可证”，没有纳入第10章“法律责任”，是因为条文内容前段是发证机关对许可证持有人进行检查，之后条文紧接着叙述可能引发的检查后果—暂停直至取消烟草专卖业务资格—能够使语言表达更加顺畅和简明。这同样是逻辑的表达，比放入法律责任一章更为适宜。此外，《烟草专卖行政处罚程序规定》第44条表述为：“烟草专卖行政主管部门在作出下列行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利……（三）责令停产、停业，责令关闭；（四）取消从事烟草专卖业务的资格”。可见，在工业和信息化部看来，暂停直至取消从事烟草专卖业务的资格属于行政处罚无疑。同时，根据国家烟草专卖局政策法规与体制改革司主编《新修订的〈中华人民共和国烟草专卖法〉及〈烟草专卖行政处罚程序规定〉辅导教材》[2]中的解释：“‘取消从事烟草专卖业务的资格’在客观效果上类似于‘吊销许可证’的行政处罚，是烟草专卖执法中最严厉的手段，新《规定》明确规定‘取消从事烟草专卖业务的资格’属于行政处罚，并将其纳入听证范围，符合烟草专卖执法实际”。所以，仅从暂停直至取消烟草专卖业务资格条文没有纳入法律责任章节中就推断出其不属于行政处罚是不恰当的。

1.2 行政处罚种类缺失对应项目

《行政处罚法》第8条对行政处罚的种类有具体的规定，列举了7种处罚种类：警告；罚款；没收违法所得、没收非法财物；责令停产停业；暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；行政拘留；其他。在这7种类型其中，没有“暂停直至取消业务资格”的说法。按照公法规范的“法无授权即禁止”原则，认为暂停直至取消烟草专卖业务资格在《行政处罚法》中没有法条明文规定，因此不属于行政处罚。

然而，法律条文所要表达的含义不能只拘泥于单个的字面意思，更需要了解条文整体透露的深层含义。比如，上述第3种行政处罚种类为：没收违法所得、没收非法财物。假设某路政执法机关在日常执法时没收了非法运营的车辆，此时该车车主认为车辆是正常交易购置的财产，具有一切合法手续，是“合法财产”而非“非法财物”，不得予以没收。这种说法就是典型的望文生义、曲解法条。法条所规定的“非法财物”不仅仅指属性上的违禁品（毒品、淫秽物品），也包含来源合法、属性正常但却被用于实施违法行为的工具（刀具、作案车辆）。同样的，法条虽然没有“暂停直至取消业务资格”的表述，但是稍加留意就发现，第5类“暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照”事实上就涵盖了“暂停直至取消业务资格”。

《行政许可法》第2条对行政许可做了如下定义：本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。关于其性质，目前通说认为，行政许可是对一般禁止义务的解除，恢复解禁人的某种资格，使其有权利为某种行为。许可之后，从实然状态来说，被许可人就被赋予了某种资格，有权利从事某种业务。烟草专卖许可证实际上也就是赋予被许可人从事烟草业务的资格，使其有权从事烟草专卖品的生产、批发、零售等业务。被许可人意愿上不只是需要一个法律证明文书，更在乎的是该法律证明文书所赋予的资格或权利（烟草业务经营资格）。因此，暂停直至取消烟草专卖业务资格所能够达到的惩罚效果和《行政处罚法》第8条第5类“暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照”在实际执法运用中是没有差别的，两者仅仅是字面表达上的不同，实质效果却是高度一致的：均为限制或者剥夺违法相对人从事某项业务的权利和资格。综上所述，除具体表达方式上两者略有差异之外，暂停直至取消业务资格在实质上即为《行政处罚法》第8条第5类“暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照”，并非缺失行政处罚种类对应的项目。

1.3 法院判决认定行政措施

在关于暂停直至取消业务资格的行政诉讼案件中，法院最终认定取消烟草专卖资格仅仅是一种行政措施，而不是行政处罚。对此，笔者深表疑惑：行政措施性质如何，属于何种行政行为？“措施”一词在《现代汉语词典》中的意思是“针对某种情况而采取的处理办法”，应当是“行为办法”或“行为手段”的统称而非“行为”本身。比如《行政复议法》第6条规定：“有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依照本法申请行政复议：（二）对行政机关作出的限制人身自由或者查封、扣押、冻结财产等行政强制措施决定不服的……”上述条文中“措施”不是一个独立的行为，限制人身自由或者查封、扣押、冻结财产才是独立的行为，只有“作出或采取……措施”才能够构成一个独立完整的行政行为。

法律条文中的“措施”惟有当与特定的时间、过程、条件、主体和程序等结合在一起，才能转化为具体的行政行为。不同的“措施”可能引发导致不同的“行为”，简单的把某一行为归结为“措施”显然无益于问题的解决。法院判决最终认定作出取消其从事烟草专卖零售业务资格的行为，是履行该《烟草专卖法实施条例》所设定的行政管理活动义务的行为，而不能视为一种具体的行政处罚手段。但究竟属于何种行为，法院判决并没有说明，只是认定不属于行政处罚，是一种行政措施。不得不说，这一结论十分不妥：依据法治政府原则，国家行政机关是被赋予公权力后才有权代表国家行使各种公共事务管理权力，从这个意义上来说，行政机关所为之一切行政行为必然是履行法律法规所设定的行政管理活动义务的行为，该义务即对应被赋予的公权力，行政机关的职务行为既是享有的职权也是不可推卸的职责。法院判决承担着说明暂停直至取消业务资格属于何种行为的责任，需要回答的是“行为”本身是什么的问题，但实际判决中却答复为是“行为办法”或“行为手段”，混淆了“措施”与“行为”的关系边界。法院的判决虽然在实务中认定暂停直至取消业务资格不属于行政处罚，但判决并没有阐述究竟暂停直至取消业务资格属于何种行为，法律属性为何的问题，使得判决本身存在瑕疵，争议不断。此外，该案件经过一审、二审和再审，还引发了案件属地省级人民检察院的抗诉。以上情况表明，判决本身存在的争议十分巨大。

2 行政处罚法律属性的最终确定

以上三点认为暂停直至取消烟草专卖业务资格不属于行政处罚的理由，前两点都是学理上的，存在探讨和争议，第三点则为司法审判实践判例。由于“司法终局裁决”原则的影响，使得实务中烟草专卖行政机关更愿意按照法院的判决来认定和处理取消烟草专卖业务资格的相关许可证管理事宜，避免行政诉讼败诉的风险。不过，应当看到，该判例最终形成于2002年，目前已经过去12年之久。在此期间，许多新的法律法规已经出台生效，如2010年的《烟草专卖行政处罚程序规定》，可以研究探讨的素材较之以往更加丰富多样，特别是2012年起开始施行的《行政强制法》，将行政强制措施正式确定并引入行政执法实务领域。有鉴于此，有必要对行政处罚与行政强制之间的关系进行更加深入的研究与剖析，进一步对暂停直至取消烟草专卖业务资格进行界定。

2.1 行政处罚与行政强制的区别

暂停直至取消烟草专卖业务资格从形式上来看，似乎可以看作是一种行政强制措施。特别是《行政强制法》颁布之后，实务界存在把暂停直至取消烟草专卖业务资格当作行政强制措施的趋势。但仔细研读法条，上述说法并不可取。《行政强制法》第2条对行政强制措施进行了定义：“指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为”。由法条可知，行政强制只能是“暂时性限制”，虽然暂停业务资格是暂时的，但是取消烟草专卖业务资格却是永久的。更为关键的是，行政强制措施的对象只能是“人身自由”或“财物”，并不包含某种“资格”。之所以会有把暂停直至取消烟草专卖业务资格看作是行政强制措施的错觉，无外乎因为许多行政处罚措施本身具有直接强制性，因此二者很容易被混淆。

行政强制措施是“为了确保行政执法活动能够顺利进行和执法结果能够实现而实施的一类强制性行为”[3]，是为了追求达到某种效用而采取的手段，本质上属于临时性、程序性的限制或威胁，一旦达到应有效用立即解除。而行政处罚是通过对相对人合法权益的剥夺，使其承担物质损失后果和精神痛苦，达到惩处的效用，本质上是对违法者实体权益的处置。行政强制措施依附于其他行政行为（目的）而存在，本身只是“手段”，不涉及实体权益的处置；行政处罚是独立、完整的行政行为，本身即为“目的”，对违法者的权益进行剥夺，是一种惩罚性的制裁措施。暂停直至取消烟草专卖业务资格没有其他行政行为作为依附对象，处理结果也是实质性的剥夺已经享有的从事烟草专卖业务的资格，由检查对象承担不利后果，属于行政处罚无疑。简言之，强制特定的人为某种行为或履行某种义务是行政强制措施的本质特征，而对违法者的合法权益进行实质上的剥夺，使其承受不利后果，受到制裁，是行政处罚的本质特征。暂停直至取消烟草专卖业务资格具有行政处罚的本质特征，属于行政处罚无疑。

2.2 法院判例的“难言之隐”

暂停直至取消烟草专卖业务资格属于行政处罚，但法院一旦据此判决会产生以下三种直接结果：首先，法院会因判决而把自身置于舆论漩涡之中，成为争议焦点，顶在风口浪尖“最前沿”；其次，由于吊销许可证按法律规定可能会在当事人的要求下增加听证程序，无形之中增加了烟草专卖行政机关的工作量，法院不愿因此和烟草专卖行政机关产生芥蒂；最后，也是最为重要的一点，法院不愿意“引火烧身”。《烟草专卖法实施条例》第10章法律责任对于处罚种类有罚款、没收违法所得、责令关闭或者停止经营业务，没有关于明确“暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照”处罚种类的规定。“法律责任”章节的绝大多数条文都是对违反条例的行为进行处罚的规定。可就是这样一个行政处罚条款较为集中的章节部分，却偏偏缺少“暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照”处罚种类的规定。一旦认定暂停直至取消烟草专卖业务资格属于行政处罚，那么就相当于在其他章节增加了“暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照”的处罚种类，难免遭人非议为擅自扩大《烟草专卖法实施条例》处罚种类之嫌疑。由于该种处罚相当严厉，仅次于限制人身自由，法院在认定时难免采取谨慎的态度，秉持谦抑原则，拒绝将暂停直至取消烟草专卖业务资格纳入行政处罚范畴，而是较为保守的认定为模棱两可的“行政措施”。

这就是首例取消烟草专卖业务资格行政诉讼案件判决存在的问题症结所在：当法院面对国务院颁布的行政法规《烟草专卖法实施条例》没有明确指出“暂停直至取消烟草专卖业务资格”即为“暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照”的处罚种类情况下，不愿意在审判实务中冒风险借由理论阐述和案件审理将其明晰化。尽管认定为行政处罚更加符合法学理论，也不违背《行政处罚法》，但存在扩张性解释行政处罚种类之嫌，为避免引起更大的争论和波澜，法院只能无奈选择“两害相权取其轻”，最终判决认定为非行政处罚。

2.3 暂停、取消业务资格的附加从属性

“暂停直至取消烟草专卖业务资格”在本质上属于行政处罚—暂扣或者吊销许可证，而且是比较严厉的处罚种类，其具有自身的特殊性：附加从属性。刑法第32条把刑罚的种类分为主刑和附加刑。一般来说，主刑相对于附加刑较为严厉，但本质区别在于，主刑只能单独适用，不能并用或附加，但附加刑既可以并处附加，也可以独立适用，因此附加刑也被称之为“从刑”。《行政处罚法》规定的6种行政处罚中，并没有与刑法类似的种类区分规定。而且从法律规定来看，6种行政处罚也是经常相互并用的，比如销售非法生产的烟草专卖品，按照《烟草专卖法实施条例》第62条规定，采用了没收违法所得、罚款两种法定处罚种类，还有责令停止销售、公开销毁两种“疑似”处罚措施。尽管可以并处适用，但毕竟每种行政处罚种类法条都是独立列举的，附加从属性特征并不明显。

暂停直至取消烟草专卖业务资格却具有非常明显的附加从属性。仔细分析《烟草专卖许可证管理办法》第45条所列举的9种可以暂停直至取消业务资格的情形，就会发现，其中的7种（第2至8项）适用情形，都是由当事人的其他涉烟违法行为导致的。一般来说，涉烟违法行为都会导致当事人承担相应的法律责任，受到罚款、没收违法所得等行政处罚。但在处罚之后，又因为违法行为本身受到暂停直至取消业务资格的处罚，就具有了附加从属性。换言之，暂停直至取消业务资格的行政处罚只能在发生法定违法情形之后方能作出，需要和该违法情形所苛行政处罚并处适用，属于“行政处罚+暂停/取消资格”的适用情形，极少单独适用，具有鲜明的附加从属性特征。

3 结语

综上所述，暂停直至取消烟草专卖业务资格具有行政处罚的本质特征，性质上属于“暂扣直至吊销烟草专卖许可证”的行政处罚。尽管烟草专卖行政主管部门拥有暂停直至取消烟草专卖业务资格的行政处罚权，但是，由于《烟草专卖法实施条例》第16条表述与《行政处罚法》的处罚种类不尽一致，让人捉摸不定，容易引起争议，导致行政执法实务中烟草专卖行政主管部门“如履薄冰”，空有一把“利剑”却不敢使用。

暂停直至取消烟草专卖业务资格行政处罚权的运用，是贯彻落实党的十八届四中全会“依法治国”精神，全面建设法治烟草，切实履行依法行政的具体举措。期望今后烟草专卖行政主管部门能够将暂停直至取消烟草专卖业务资格“追本溯源”，按照“职权法定”的行政法原则，充分运用《烟草专卖法实施条例》第16条所赋予的职权，理直气壮地开展烟草专卖执法工作，在符合《烟草专卖法实施条例》设定条件的情形下，严格按照法定程序对案件进行调查处理，作出暂停直至取消烟草专卖业务资格的行政处罚，持续做好烟草专卖许可证的后续监督管理，开创烟草专卖管理工作新局面。

[1] http://www.tobaccochina.com/business/regie/case/20117/201012793627_473672.shtml [2014-4-15].

[2] 国家烟草专卖局政策法规与体制改革司. 新修订的《中华人民共和国烟草专卖法》及《烟草专卖行政处罚程序规定》辅导教材[M]. 北京：中国财政经济出版社，2010：119.Department of Law, Policies and Institutional Reform of State Tobacco Monopoly Administration. Tutorial Textbooks for a New Edition of Tobacco Monopoly Law of the People’s Republic of China and Regulations on Administrative Penalty Procedures of Tobacco Monopoly[M]. Beijing: China Financial and Economic Publishing House, 2010: 119.(in Chinese)

[3] 叶必丰. 行政法与行政诉讼法[M]. 北京：中国人民大学出版社，2011：136.YE Bifeng. Administrative Laws and Administrative Procedure Laws [M]. Beijing: China Renmin University Press, 2011: 136. (in Chinese)

On legal attributes of license revocation of tobacco monopoly businesses

ZHAO Feilong
Monopoly Supervision and Management Office, Dongchuan District Tobacco Monopoly Administration, Kunming 654100, China

It has long been controversial as whether Article 16 of Regulations for the Implementation of the Law of the People’s Republic of China on Tobacco Monopoly, i.e. “to suspend tobacco monopoly businesses, to reorganize and to cancel its qualification of tobacco monopoly businesses”, falls into the category of administrative punishment. This paper gave a positive answer based on analysis of legal liability section in the law, of corresponding items in the administrative punishment, and of some individual court verdict. It emphasized that to suspend, to reorganize and to cancel qualification of tobacco monopoly businesses had the essence of administrative punishments and fell into the category of “temporarily seizing and revoking tobacco monopoly license”, and featured additional properties.

license revocation; administrative punishments; additional properties.

赵飞龙. 论取消烟草专卖业务资格的法律属性[J]. 中国烟草学报，2016,22（3）

赵飞龙（1988—），学士，Tel: 0871-62122601， Email:15808806138@139.com

2014-12-24

:ZHAO Feilong. On legal attributes of license revocation of tobacco monopoly businesses[J]. Acta Tabacaria Sinica, 2016, 22(3)