少数民族传统知识和技艺的民商法保护研究：非遗和知识产权融合的视角

孙浩人

中国人民大学法学院，北京　100872

少数民族传统知识和技艺的民商法保护研究：非遗和知识产权融合的视角

孙浩人

中国人民大学法学院，北京100872

摘要：少数民族的传统知识和技艺是我国的非物质文化遗产，应用被积极的保护和弘扬。本文首先简单介绍少数民族传统知识和技艺保护的现状，然后对然后分析在非物质文化遗产开发利用时，传统知识和技艺的传承人、传承社区与开发利用者之间的利益斗争。所以在开发利用非物质文化遗产的时候，需要非物质文化遗产的保护和相关的民事权利的确认。

关键词：少数民族；传统知识和技艺；知识产权；非遗；保护；研究

一、少数民族传统知识和技艺法律保护的现状的概述

非物质文化遗产的主要内容是传统技艺和知识，是一个民族在历史的长河中发明创造的知识、技术和秘诀的总和，是民族智慧的结晶。传统知识和技艺具有整体性、经验性、和环境之间的兼容性、独特科学性等特征。这种知识产权的主体具有群众性，而权利的客体具有历史公开性以及经济利益性的法律特点。

传统技艺是不是有商业机密，是否可以用知识产权法来保护传统知识和技艺，一直受到学术界的争议。持否定观点的学者认为，传统知识的实践和文化与知识产权的概念有冲突且不相容，知识产权法不足以保护传统知识和技艺。而持肯定观点的人认为，可以用知识产权法的框架来保护传统知识，传统知识和技艺与知识产权法之间没有冲突。从专利视角来讨论，持肯定观点的人坚持，传统知识和技艺和现代科技一样也是被人类研发创造出来的，就应该用专利法来保护它，专利制度的范围可以拓展延伸来直接保护传统知识和技艺。从商标制度和地理标志的角度看，持肯定观点的认为，传统部落的代表可以被授予集体商标、证明商标和地理标志。在《中华人民共和国非物质文化遗产保护法》中与传统知识和技艺相关的法律条例不够完善，相关的指标不够健全，知识产权的保护需要客观的法律依据和保护措施[1]。

二、少数民族非物质文化遗产与知识产权法律体系的冲突

非物质文化遗产在现代知识产权保护体系中有很多困境，且有待解决。首先独创性的肯定，在知识产权保护的认知中，独创性的价值会随着时间的推移而越来越小。而少数民族的传统知识和技艺却恰好相反，在传承的过程中会不断地改进和发展，里面蕴含的意义也更加丰富，总的价值会随着时间的推移而不断地增加。其次是权利主体性的认定，具体的权利主体在知识保护体系中有明确的条例，也就是受到法律保护的法人、公民或单位组织会有明确的列出。然而少数民族的非物质文化遗产是属于一个部落或民族的，权利主体不特定，司法实践也就很难执行。接着是权利的特质，知识产权法主要是来救济私权利的。如果少数民族的传统知识技艺的保护也有这种私权救济的保护方式，效果会不得人心，不尽人意[2]，然而假如采取公权利保护方式，权利主体的利益会受到侵犯，权利的保护不够全面，保护的范围不够完整等现象将会出现。

从深层的法律文化认知的角度看，古代社会和现代社会在传统知识和知识产权的归属权上有很大的差异，主要的区别表现为如下：第一是对知识的认可不同，现在社会崇尚普及知识，这和传统的东方文化推崇的区域性知识和意识是想对立的。第二是科技的认可不同，现代文明的科学态度是多实验，实践出真知，科学的基础是无数次的实验，而古代东方的知识和技艺的观念是经验式和感受式的。第三是财产性质的认知和法律的认识不同，现代财产的保护是在知识创新的前提下的私权利的保护，而传统的知识产权保护的垂直空间主要是在代代之间，古代的东方财产观的核心是香火的传递，传统知识得到不断地传承和发展，人们认为传统知识是人们共有的宝贵财富，具有共有性的特点侧重非物资文化遗产的历史沿袭和代际之间的永恒保护。

非物质文化中传统知识和技艺的显著特征是活态流变。现在非物质文化遗产的法律保护途径主要是基于公权利保护方式的行政手段和基于保护私权利的知识产权制度。维护和保护非物质文化遗产的价值是一项很艰巨的任务，它既涉及到法律层面，又涉及到对知识的认知和评论，更涉及到分类学科、对财产属性的认知和权利主体的认识的多重专业挑战[3]。在司法层面，在完善区域性非物质文化遗产的立法的前提下，更需要注重少数民族部落中不成文的习惯法在保护传统知识和技艺时的作用。

三、对少数民族传统知识和技艺法律保护的建议与意见

在保护少数民族传统知识和技艺的时候，要建立本土的非物质文化遗产体系。主要对三个层面进行探究：首先是理论层面的探究，马克思说理论指导实践，只有把理论上的知识弄清楚了才能更好的进行实践，所以要把非物质文化遗产的研究从远来的方向转向理=理论性的实质性的研究。其次是科学层面的探究，要建立保护非物质文化遗产的本土化的科学的理论体系。最后是实践层面的探究，这就要求我们把社会的需求，政府的策略、民族的实际和科学的理论研究相结合，把保护非遗事业和非遗知识系统的统一起来。

商标法保护方式体现了非物质文化保护的方向转变了，由原来的静态保护模式转向对文化效益的利用和开发，这与别的民权保护方式对比，它的合理的优势就在于，有助于实现非物质文化遗产的开发和经济效益，产生更多的直接的经济效益。非物质文化遗产具有活性的特征，通过专利法注册商标来保护它的动态性，又可以高效地处理非物质文化的保护期限的事情。在商标法保护下，非物质文化遗产就不会因为时间的推移而难以注册商标，并且商标法可以让非物质文化的商标的期限无线延长[4]。

传统知识和技艺的核心主要可以分为已公开的部分和未分开的部分。法律对两个部分的保护是不一样的，很多内容是构成了商业机密的独家传统秘诀，而且这种秘诀都是祖传秘方，保密措施也有限。秘方主要看重个人总结经验和个人领悟来学习，“授人以鱼不如授人以渔”。主要包括民族医学的知识和技艺，还有民族习惯和宗教。受各个传统民族文化的影响，少数民族医药知识的传承非常注重亲疏关系，有时候还有传男不传女的说法，还有许多秘方是传给家族里的直系血缘关系的人，在部落和社区聚居的小范围内用口授相传的方式，在现代化进程的冲击下，这些都面临着很多的困境。

非物质文化遗产的开发的核心是设立科学有效的共担利益机制。最佳状态是行政法保护和民事法保护一起承担这个责任。而且知识产权应该除了保护最新的研发，更应该智力的源头的保护也予以更大的空间。传承人是非物质文化遗产活的载体，具有脆弱性和不确定性等特点，这就需要建立和完善非物质文化遗产中被传承项目的档案以及传承人的档案。

笔者对非物质文化遗产保护提出其他相关的建议。首先，可以发挥地方立法权来改良传统知识和技艺的保护体系，并提高立法的可行性和可操作性。其次，在具体的制度制定上，借鉴立法的有效经验来提高行政保护的效能。最后，探索少数民族的传统知识和技艺与商业之间的联盟利益，加强区域间的合作共赢，促进民族团结。

四、结语

少数民族的传统知识和技艺的归属权和所有权的问题以及在法律上和经济效益上谁才是真正的收益者，多年来一直都是非物质文化遗产保护的重要课题。也希望非物质文化遗产保护的相关法律也越来越完善。可以借鉴西方国家的一些经验。在对非物质文化遗产保护额过程中，不要只停留在法律层面的表面，要学习其内在的本质，然后根据具体情况来做出相应的保护措施，防止非物质文化遗产过于商业化。重视本土资源的开发和利用，对各种资源进行分类整合，设立大数据库。在申请专利时，应对非遗采取适当的查新，对于会产生重大影响的非物质文化遗产应相应的保密和保护。

[参考文献]

[1]严永和.论我国少数民族传统知识产权保护战略与制度框架——以少数民族传统医药知识为例[J].民族研究，2006，02：1-9+107.

[2]严永和.现行专利法对我国少数民族传统知识的保护——论我国少数民族传统知识的在先技术化[J].贵州民族研究，2006，06：6-11.

[3]余澜.少数民族传统知识特别知识产权保护的比较法评析[J].甘肃理论学刊，2013，03：53-58.

[4]龙运荣.我国少数民族传统知识的保护战略[J].内蒙古社会科学(汉文版)，2011，01：57-63.

中图分类号：D923.4

文献标识码：A

文章编号：2095-4379-(2016)18-0199-02

作者简介：孙浩人(1988-)，男，汉族，北京人，中国人民大学法学院，民商法硕士在职研究生，研究方向：民商法。