编造、故意传播虚假信息罪的认定

邱　婷

四川大学法学院，四川　成都　610207

编造、故意传播虚假信息罪的认定

邱婷

四川大学法学院，四川成都610207

摘要：互联网在十余年间的蓬勃发展中，逐渐由传统意义上的“虚拟性”向“现实性”进行跨域。在全媒体时代来临之际，虚假信息借助其传播速度快，犯罪经济成本较低等特征，被无限制地传播，造成现实社会和网络秩序的严重混乱。为此，《刑法修正案(九)》规定了编造、故意传播虚假信息罪。以下阐述本罪的认定。

关键词：虚假信息；编造；传播；认定

一、关于利用信息网络或其他媒体的认定

从法条的表述中可以得知，本罪在编造、传播之前加上了利用信息网络或者是其他媒体的表述，因此有学者认为“编造虚假的险情、疫情、灾情、警情口口相传的行为，并不构成犯罪。”笔者不赞同这种观点，笔者认为利用信息网络或者其他媒体编造、传播虚假信息并不是成立本罪的标准之一，利用信息网络只是说明本罪的编造传播途径是依靠信息网络或者是其他媒体。传播上述四种虚假信息同样可以通过口头、贴大字报等形式。如果通过口口相传这种途径编造、故意传播虚假险情，疫情，警情，灾情造成社会秩序严重危害不能认定为犯罪的话，那么将大大降低本罪的有效打击范围，会使得很多符合本罪入罪标准的行为难以入罪。例如，在西部偏远地区交通不畅也导致信息流通不畅，行为人没有利用信息网络途径，而是通过口头编造、故意传播虚假灾情，如地震或是泥石流的虚假信息，最终造成当地生产，生活秩序混乱，公安机关已经采取紧急措施疏散当地群众的，笔者认为行为人的行为已经构成了编造、故意传播虚假信息罪。所以，对利用信息网络或者其他媒体的表述不应与口口相传这种传播途径对立起来，通过口口相传这种途径编造、故意传播虚假信息的同样能够成立犯罪。利用信息网络或者其他媒体可以理解为利用当下的聊天工具，如微信，QQ，微博等；也可以通过门户网站，如新浪，搜狐等。

二、本罪犯罪对象的认定

《刑法修正案(九)》中立法者对虚假信息的规制范围仅限于四类，即险情，疫情，警情，灾情。险情从字面意思上指的是容易产生危险的情形，主要包括的是地质灾害，滑坡，泥石流等自然灾害信息以及交通事故等信息；疫情指的是传染性疾病的信息；警情指的“是警务活动对象的情况”，是公安机关发布的警务信息，如治安警情状况报告。灾情指的是诸如气象灾害，洪涝灾害等自然信息。认定本罪的犯罪对象时应当格外注意的是，行为人编造、故意传播的虚假信息只能是险情，疫情，警情，灾情，并且达到严重扰乱公共秩序程度的，才有可能认定为本罪。因此，“有学者指出，从理论上讲，除了上述四类虚假信息可能引起公众的恐慌，严重扰乱社会秩序之外，编造和传播其他虚假信息同样可以造成这样的危害后果。如编造、故意传播有关政治动乱、政变、重大政治决策、战争等虚假信息的行为。立法时对这些具有同样社会危害性的类似行为应当一并予以考虑。”笔者不赞成学者的观点，理由如下：首先，笔者认为立法者对于上述四类虚假信息的规制是建立在反复调研与论证结果上的，具有科学性和合理性，与此同时这也为编造、故意传播虚假信息罪提供了准确清晰的犯罪圈，就是险情、疫情、警情、灾情，除此之外的虚假信息不是本罪所规制的对象。因此没有必要在虚假信息之后再加上等字或是其他都兜底性的词汇。其次若行为人编造、故意传播有关政治动乱、政变等虚假信息的话，刑法分则已经有专门罪名进行规制，即战时造谣惑众罪、战时造谣扰乱军心罪(二者在犯罪主体上进行区分)煽动分裂国家罪，上述三个罪名已经明确规定了犯罪对象，没有必要把上述虚假信息再次纳入本罪的犯罪圈。再次，笔者认为网络型寻衅滋事罪作为兜底罪名，足够规制达到刑法意义上的其他虚假信息标准，无需再通过扩大本罪的犯罪圈对其他类型的虚假信息进行规制。

三、造成严重后果的认定

《刑法修正案(九)》新增罪名编造、故意传播虚假信息罪设置了两档法定刑。目前针对本罪还没有出台相应的司法解释对造成严重后果进行详细的规定。笔者认为可以借鉴《解释》第四条对本罪严重后果进行详细规定，具体而言：1、可以考虑纳入人员的伤亡情形。具体表述为造成一人以上死亡或是三人以上重伤的。例如在公共场所，行为人编造、故意传播虚假警情，造成人群恐慌发生踩踏事件，进而造成人员伤亡的情形。2、物质性损失应当纳入严重后果考量范围。对于物质性损失，笔者认为应当仅仅局限于编造、故意传播虚假信息所造成的直接物质损失，而不包括间接的物质损失。例如，当地大型商场或者酒店在应对虚假险情，警情，疫情，灾情时被迫中止营业，配合公安机关排查时所发生的营业额减少的损失；同时物质性损失还也应当包括公安机关等职能部门在排除虚假信息中所耗费的人力、物力损失，上述两种情形都属直接的物质性损失。3、造成机场、酒店、车站，商场等公共场所被迫停业时间超过5小时以上的。因为上述公共场所因为每天都有很大的人流量，一旦进行虚假信息的排查停业时间超过5小时，就会造成社会公众心理恐慌，进而也就造成严重后果。4、造成虚拟网络空间秩序的混乱。立法者对现实生活场所秩序的混乱考虑得较为周全，但对虚拟网络空间秩序的混乱缺少关注。但网络空间绝对不是法外之地，因此笔者认为造成网络空间秩序混乱也能成为造成严重后果的情节之一。以下几个因素可以纳入考量的范畴：一是网站的性质，即是大型门户网站还是政府，企事业单位的网站，上述性质的网站编造、故意传播虚假信息造成的后果会比个人通过微信等媒介传播造成的危害结果要大。二是虚假险情，疫情，警情，灾情在信息网络媒介上存在的时间长短。若存在时间持续超过24小时以上的也可以认定为造成严重后果。因为上述虚假信息在网站上存在的时间越长，就更会造成社会秩序的严重混乱。三是跟帖数量，点击数量，下载数量也可以被纳入考量范围。但此处的跟帖数量，点击数量不应按照《网络诽谤司法解释》那样僵硬地具体规定次数。

四、界分本罪与编造、故意传播虚假恐怖信息罪

本罪与编造、故意传播虚假恐怖信息罪在行为方式，主观方面，客体，主体上趋于一致，区分二者的关键点在于犯罪对象。笔者认为这两个罪名在犯罪对象上存在着交叉重叠的关系，即在一定程度上，二者会因为虚假恐怖信息和虚假信息内容的认定而难以界分。理由如下：《刑法修正案(三)》对虚假恐怖信息的定义是三类让人产生恐惧心理的信息。2013年9月在最高人民法院发布的《关于审理编造、故意传播虚假恐怖信息刑事案件适用法律若干问题》(以下简称为《解释》)中对虚假恐怖信息进行了扩充，因此有学者认为：“《刑法修正案(九)》规定的虚假信息包括了险情、疫情、警情或者其他虚假信息，虚假恐怖信息又能部分涵盖灾情、疫情、险情、警情等信息，而编造、故意传播虚假恐怖信息罪的法定刑要明显高于编造、故意传播虚假信息罪，按照从重处罚原则，容易造成编造虚假信息罪的部分虚置。”笔

者赞同该学者观点，法官会在如何认定究竟是虚假恐怖信息还是虚假信息中难以抉择。因为根据《解释》以及《刑法修正案(九)》的规定，行为人编造、故意传播虚假险情，疫情可以认定为编造、故意传播虚假恐怖信息罪，同时也可以被认定为编造、故意传播虚假信息罪，而本罪在主体，客体，主观方面都与编造、故意传播虚假恐怖信息罪一致，唯独区分的标准在于虚假信息的内容不同上，一个规制的是是虚假的险情、疫情、警情、灾情，另外一个是虚假恐怖信息。那么应当如何认定行为人所犯罪名，笔者认为立法者没有给出具体的区别标准。有观点认为区分的标准在于灾情，疫情情节程度的不同。《解释》在灾情，疫情前加上了重大一词，借以区分二者。笔者不赞成此种观点，因为要达到刑法定罪标准的灾情，疫情情节肯定是重大的，倘若不是重大的灾情，疫情，笔者认为完全可以由《治安管理处罚法》第25条进行处理，不足以启动刑法。所以，本罪与编造、故意传播虚假恐怖信息罪属于法条竞和中的交叉竞和关系。法条竞和指的是由于刑法分则条文所规定的具体内容在一定程度和范围内的重合、重复。通过法条内容比较发现，二者在打击虚假灾情，疫情的维度内存在重合，因此笔者认定为二者构成法条竞和的观点是有法理依据的。而解决交叉竞和的方法有两种，一是按照重法优于轻法的原则处理，二是按照法律有特别规定时根据特别规定来进行处理。笔者认为在此应当选择法律有特别规定时按照特别规定处理这种处理模式，即对行为人编造、故意传播虚假重大灾情，重大疫情时以编造、故意传播虚假信息罪来认定，而不再认定为编造、故意传播虚假恐怖信息罪。理由如下：编造、故意传播虚假信息罪的最高法定刑是7年以上有期徒刑，而编造、故意传播虚假恐怖信息罪即使造成严重后果的也才判处5年以上有期徒刑，定本罪可以对虚假险情，疫情，警情，灾情予以重拳出击。而如果不这样认定的话，会导致新增罪名编造、故意传播虚假信息罪的虚置，与此同时这也能保证法律适用的统一性，消除司法实务中罪名适用的混乱性。

[参考文献]

[1]虚假恐怖信息的内容为爆炸威胁、放射威胁、生化威胁.

[2]指以发生爆炸威胁、生化威胁、放射威胁、劫持航空器威胁、重大灾情、重大疫情等严重威胁安全的事件为内容，可能引起社会恐慌或者公共安全危机的不真实信息.

[3]张明楷.言论自由与刑事犯罪[J].清华法学，2016(1).

[4]张炳福.警情概念探析[J].浙江公安高等专科学校学报，2006(5).

[5]张智辉.试论网络犯罪的立法完善[J].北京联合大学学报，2015(4).

[6]袁彬.全媒体时代虚假信息犯罪的刑法治理——兼议刑法修正案(九)的立法选择[J].内蒙古社会科学，2014(3).

中图分类号：D924.3

文献标识码：A

文章编号：2095-4379-(2016)18-0136-02

作者简介：邱婷(1989-)，女，汉族，云南昆明人，四川大学法学院，刑法学专业硕士研究生。