浅谈商标性使用与商标指示性使用的区别

杨世能

（611130 西南财经大学法学院 四川 成都）

浅谈商标性使用与商标指示性使用的区别

杨世能

（611130 西南财经大学法学院 四川 成都）

我国司法实践中通常认为，商标性使用是商标侵权认定的基础，非商标性使用行为才是对注册商标的正当使用。然而，商标性使用并非严格意义上的法律术语，对于其概念，学界一直没有定论。2014年5月1日起，我国新《商标法》开始实施，该法规定了“商标的使用”，但尚未明确“商标性使用”的概念。本文通过区别商标性使用与商标指示性使用，结合商标指示性使用谈谈对商标性使用的理解，在此基础上进一步确定“商标性使用”的涵义及其认定标准。

商标使用；商标指示性使用；商标性使用；商标侵权；认定标准

我国新《商标法》第48条列举了可认定为商标性使用的具体行为，但没有对商标性使用进行概括性定义。那究竟何为“商标性使用”？又应当如何判定该行为呢？笔者结合所学，简要谈谈，以求教于大方。

一、商标使用

作为企业的“牌子”，商标是商家将自己的商品或服务与他人的同种或类似商品、服务相区别而加以使用的标识，是企业智慧的结晶，是产品或服务质量、信誉、知名度的载体。TRIPS协议高度概括了商标的定义，即：任何能够将一企业的商品或者服务与其他企业的商品或服务区别开来的标记或者标记组合，均应能够构成商标。这一定义表明商标的主要功能在于区别商品或服务的来源。不同国家和地区对商标使用持有不同观点，美国强调商标使用是要把商标实际用到商业之中，我国大陆和台湾地区则指出商标使用的核心是区分商品或服务的来源。

结合商标的根本属性，本文认为，商标使用顾名思义就是企业为说明产品或服务的来源，证明产品或服务的质量和声誉在商业活动中使用对能够表明自己企业产品、服务特征的标记或者标记组合。因此，商标使用应该满足三个条件：第一，必须将商标用于商业活动中；第二，使用的目的是为了说明商品或服务的来源；第三，通过使用能够使相关公众知悉商品或服务的特征，不混淆商品或服务的来源。

二、商标指示性使用

任何权利都是有限制的，即使像商标权这样一种具有排他性、垄断性的知识产权也不例外。为了对商标权人的私权利进行限制， 实现商标权人利益与社会公共利益的平衡，商标法上除了包括商标使用概念，还有合理使用制度。商标的合理使用是指不经商标权人同意而善意无偿使用他人注册商标的合法行为。在实践中，商标的合理使用以不引起混淆、误认及不引起联想为界限。商标的合理使用主要包括叙述性使用和指示性使用两类。叙述性使用体现在我国新《商标法》第59条第一款的规定中。指示性使用则是为了客观地说明商品或服务的特点、用途等而在生产经营活动中使用他人注册商标的行为。本文着重阐述商标指示性使用。

商标指示性使用多出现于零配件贸易、维修服务行业以及其他消耗性产品的销售等领域，使用者在经营活动中善意合理地使用他人的商标，客观地说明自己商品用途、服务范围以及其他特性，与他人的商品或服务有关，将商品与有关商品相匹配或兼容的信息传递给消费者。商标指示性使用通常需要具备三大条件：第一，使用他人商标的必要性；第二，使用他人商标的数量和方式；第三，是否造成混淆。

笔者主张以是否造成消费者混淆为标准，以商标指示性使用需要具备的条件为前提进行评判。首先，是不是非用他人的商标不可，只有在不得不使用他人的商标的情况下才能使用，使用者使用他人商标仅仅限于说明真实情况、说明商品或服务的特点。其次，主观上必须是善意使用，如何判断善意使用则从使用他人商标的表现如数量、方式来判断。使用方式应当合理，如果使用者大批量使用他人商标，而且故意夸大与他人注册商标相同或近似部分，导致消费者混淆。这就不能认为是商标指示性使用，而是商标性使用，已经构成商标侵权。 同时，合理使用意味着使用过程中不得随意篡改、破坏商标权人的商标，否则很有可能损害商标权人的商誉。因此，商标指示性使用的合理边界便在于只可客观表明商品来源，而不得使消费者对经营者自身的服务与商标权人提供的服务产生混淆。

三、商标性使用

目前，法律没有明确界定什么是“商标性使用”，学术界也众说纷纭。本文认为商标性使用是商标使用者不经商标权人同意将与商标权人的注册商标相同或近似的文字、图案等标识，用作指示自己提供的商品或服务来源的标识，从而建立该标识与自己提供的商品或服务之间的特定联系，使得消费者混淆产品或服务的来源的行为。使用者宁愿不用承载着自己企业希望的商标，也要千方百计使用他人的商标。不言而喻，是因为自己的商标知名度不高，影响力不广，不能得到消费者的青睐，于是只能“搭便车”牟取利益。因此，商标性使用是一种侵权行为。

那么，应该如何认定商标性使用行为呢？第一，商标性使用行为主观上是故意的，使用者不考虑商标权人和第三人的合法权益恶意使用，其目的是为了让消费者误以为自己的产品、服务质量值得信赖，让消费者混淆产品、服务的来源。第二，客观表现上具有区别产品或服务的功能，使用者会大量使用他人的商标并以特殊形式来表现，将他人的商标放在商品包装或广告中最醒目地地方，而自己的商标则置于不明显处。第三，被使用商标的知名度。需要说明的是这个知名度是与使用者企业的商标的知名度对比而言的。道理很简单，如果被使用商标的知名度不如使用者企业的商标，使用者再怎么使用他人的商标也是无利可图的，对自身没有任何好处，这样自然不能被认定为商标性使用。第四，商标的显著性。即商标的可识别性和独特性，消费者可以凭借该商标特征区别商品或服务的出处、特点、信息等。“物以稀为贵”，商标的特征越显著，其区别作用就越大，越有利于一般消费者识别，商标性使用的可能性就越大。当然，不管用什么方法认定商标性使用，始终离不开“是否混淆消费者”这一黄金准则。作为商标侵权认定核心，通过判断消费者是否对商品和服务及其来源产生混淆，判断是否构成商标侵权。

四、商标性使用与商标指示性使用的区别

随着行文的不断深入，商标性使用与商标指示性使用的区别也逐渐明晰。笔者认为，商标性使用与商标指示性使用往往只在“一念”之间，商标使用者善意还是恶意只不过“一念之间”，消费者是否混淆商品或服务的来源也是“一念之间”。二者的具体区别如下：

第一，使用者主观意图不同。如果使用者只是为了说明产品或服务的特征、属性，使用他人的商标，并非表彰产品或服务的来源，而是说明产品、服务的本质，故应被认为是善意的、合理的、正常的。比如，甲经营一家主要维修苹果手机的修理店，虽然甲不是苹果的特约经销商，但甲可以在经营中使用“苹果维修”的广告。也就是说经营者在销售商品或提供服务时有权为了表明商品的来源而使用他人的商标。零配件的经营者也有权为了表明其零配件所匹配的产品而使用该产品的商标。这些出去指示性目的的对他人商标的使用，只要符合诚实的商业惯例，就属于商标合理使用的范畴。相反，使用者故意用他人的商标使消费者混淆，凭借他人的商标来牟取利益，进行的就是商标性使用。主观上的善意还是恶意不是轻易就能够区分，但是我们可以通过客观上的表现，如使用方式、使用规模、使用结果等来推断主观上的性质。

第二，使用方式不同。商标指示性使用并不将他人的商标作为明显商标使用，不会大规模的使用，例如为了说明自己的商品或服务，在不醒目处以较小的字体使用他人商标。这种使用通常不会引起普通消费者的注意。反之，使用者将他人的商标不加区分地用在广告宣传上、标注在自己的产品上，充分使用了商标所有权人的商标，就是商标性使用。最经典的案例：在“蓝色风暴”商标侵权案件中，百事可乐将“蓝色风暴”字样用于广告宣传中，同时印在自己可乐的瓶体上，消费者一看到该字样标识就自然联想到了百事可乐公司的产品，该行为是商标性使用行为。

因此，可以说商标性使用是过度的、不合理的商标指示性使用。商标指示性使用的目的是为了传达真实信息，即便是允许使用商标权人的商标标识进行说明，也不意味着第三人可以无限制的、大量的使用商标权人的商标，使用者必须把握好这个度，合法合理的使用才能让商标发挥应有的功能。

五、总结

为了维护商标所有权人的利益，应该严厉打击商标性使用他人商标的行为，从而维护经济秩序。但商标使用行为千差万别，任何细微的差别都有可能影响到对商标侵权是否构成的判断。因此，在实践中必须仔细考察商标使用行为的全部特征，结合被使用商标的显著性、知名度、使用方式，作全面、综合的判断。同时，在以后《商标法》修改中，应该明确商标性使用行为的涵义和认定标准，实现商标使用和商标保护的利益平衡。

［1］张耕.知识产权法.中国政法大学出版社.2011（4）

［2］文学.商标使用与商标保护研究.法律出版社.2008（9）

［3］孙南申等.美国知识产权法律制度研究.法律出版社.2012（10）

［4］李春芳，李淇.商标性使用的判定［J］.知识产权.2014，（8）

杨世能（1994～），男，汉族，云南凤庆人，西南财经大学法学院本科在读，研究方向：经济法。