法理视域下股份代持制度的无益性分析与对策

2016-01-31赵士渊张蒙蒙

职工法律天地 2016年12期

关键词：股东法律

马天赵士渊张蒙蒙

（830012 新疆财经大学法学院新疆乌鲁木齐）

法理视域下股份代持制度的无益性分析与对策

马天赵士渊张蒙蒙

（830012 新疆财经大学法学院新疆乌鲁木齐）

股份代持作为一类现实的既存现象，其不仅影响公司管理的稳定性，同时亦无可避免地滋生出诸多法律性问题与风险。股份代持中存在着公司、名义股东、其他股东及公司外第三人、实际出资人相互之间的复杂法律关系。且公司法并无明确规定，2011年最高人民法院基于此问题所作出的司法解释也具一定瑕疵，有待完善。该制度易导致市场经济活动中由公司行为所引起案件的股东责任认定困难或复杂化。因此，其内在、固有的这种不确定性与人为操纵性亟须法律的规范与约束。

股份代持；上市公司；风险责任；股东资格；公司法

股份代持，顾名思义是指实际出资人在从事投资性、经营性活动的过程中出于自身各种原因的考虑，而对外隐瞒其作为出资人的事实，借用他人名义，实施同经营行为、投资行为相关联的活动。并从中获取利益，承担风险的一种法律现象［1］。但是由于其内部关系构成的纷繁错杂，故十分容易造成司法层面的法律责任认定困难等诸多司法性问题。

一、股份代持的存在因由

股份代持不同于历史上传统的实名股权持有体系，是一种新近派生的资本市场的特殊性产物。在公司准备上市的时期，它是不允许存在的，即使是以信托形式也是不可以的。但是当公司成立之后，股份代持体系的存续就是基于多种缘由的了。既有正面的原因，也有负面的，当然，负面原因居于主导性地位。

1.出于非法的意图或目的

（1）逃避上市公司基于收购的监管要求。根据现有上市公司的收购监管制度，投资人及其一致行动人拥有权益的股份达到某上市公司已发行股份的百分之五时，就必须在该项事实发生之日起三日内编纂相关权益变动报告书，向证交所、中国证监会提交书面报告。并抄报此上市公司所在地的中国证监会派出机构，以通知该上市公司，并予公告。在上述期限内，不得再行买卖该公司股票，而且通过证券交易所的证券交易，收购人持掌某一个上市公司的具体股份达到其已发行股份的30%时，决意继续增持股份的，应当采取要约方式进行。因此，在这样的监管政策下，为了逃避披露义务、要约收购义务和“阶梯式收购”的繁琐，就有了市场主体通过股份代持的方式回避其在对上市公司收购过程中所应受到的披露和报告的监管义务［2］。

（2）逃避同业竞争的监管要求。目前，我国法律强制性要求“发行人业务必须独立”，即发行人的业务务必独立于控股股东、实际控制人及其掌控的其他企业、与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争或者显失公平的关联交易［3］。所以，这就导致了一些市场主体铤而走险，去选择股份代持的方式以求规避同行业竞争与信息披露的监管要求。也在一定程度上有利于其逃避相关关联交易方面的监管。

2.规避法律的限制性要求

（1）回避关联交易表决程序的要求。我国证监会所颁发的诸多准则、章程、规范意见都指引或要求上市公司与控股股东、关联董事发生关联交易时，必须遵守相关董事会及股东代表大会的表决程序、回避表决的要求。然而，为了回避此类要求，对于拥有众多关联公司的实际控制人而言，通过股份代持安排回避关联性交易的表决程序要求存在着现实性的刚需［4］。

（2）回避股份禁售期的要求。根据现有IPO审核监管要求以及相关交易所的上市规则要求，初次公开发行股票前实际控制人、控股股东所持有的股份在上市后的三年内不得进行转让，且发行前一年内的新认购股份或者是从应当遵守三年禁售要求的股东所受让的股份一样需要为期三年的禁售期限。因此，为了回避该项要求，部分控股股东会以股份代持的方式将部分所持股份从其名下拆分出来，转归他人代持以换取较短期限的股份出售锁定期［5］。

二、股份代持责任的风险困境

股份代持在我国立法不完善的大环境下，所引发的公司法律纠纷层出不穷。其频发于显名股东、隐名股东之间。

1.显名股东的风险责任

显名股东基于其特性，非常容易成为公司隐名股东的“替罪羊”，从而负担隐名股东的行为所造成的风险。比如，当隐名股东借显名股东的名义实际参与公司经营管理的行为涉嫌违法违规时，显名股东面临被认定为行为主体的风险［6］。再例如，显名股东于公司的注册资金为虚价或者抽逃注册资金时可能会被追加为被执行人。

2.隐名股东的风险责任

隐名股东和显名股东间若无书面代持协议，其风险巨大。即使存有这样的股份代持协议，当双方之间一旦激发关于股权归属与股东地位的纷争时，亦会对隐名股东产生不利影响。这主要是出于两点原因：第一，此类股份代持协议根本上是契约合同的一种，因此它表现为只在当事双方间发生法律效力，具有明显的相对性。这种性质限制了隐名股东的权利主张客体只能是显名股东，故一旦权利遭侵犯，则排除了其直接向高层管理人员或公司主张的可行性。进而导致其寻求权利救济的路径十分有限［7］。第二，当双方间的股份代持协议因全部或部分内容违反法律的强制性规定时，将会为《合同法》认定为符合第52条所规定之合同无效的情形。那么隐名股东据此可能要承担投资目的无法达到以及财产归还障碍的后果。

3.显名股东与隐名股东之间的责任纷争

显名股东与隐名股东是股份代持的最主要本体，因此，二者之间最容易发生纠纷，也最容易出现基于责任认定的窘境。

现实生活中，隐名股东之所以选择采取隐名的形式进行投资，其更多的侧重点往往是基于同显名股东间存在着一定程度上的关系。例如，亲友关系、过往合作关系等。这种情形下，二者很容易达成口头或非正式文本的约定。这就埋下了日后双方间权利义务不明确的祸根。一旦发生权益性纠纷，显名股东大多会极力否定股权代持关系的存在，隐名股东则很难凭借充分而有效的证据以推翻显名股东业已取得的股东地位的表面形式证据。

再者，纵使双方间订有合乎法律规范的书面代持协议，但对于协议的效力与性质仍然会存在一定程度的争议。目前我国的公司法仅仅承认股权代持协议是一种合同，并未对其根本性质作进一步的规定与限定。因此，当显名股东和隐名股东就股份代持协议的性质产生分歧，将很难依法予以解决。

最后，在实践中，当公司业绩良好，股权利益回报大时，显名股东就有可能将本该由隐名股东享有的分红、收益非法据为己有。由于显名股东的姓名已然被记载于公司的商事登记事项之中，故其具有了“表面”上的股东资格。而处于劣势的隐名股东则只能寄希望于提起股东资格确认之诉或股权确认诉讼，以期自身的真实股东身份得到法律认可，从而保护自己的元利益。

三、股份代持基于立法领域的完善性建议

有限责任公司在股份代持方面的法律问题无法得到有效改善或解决的关键性原因就在于相关法律的缺失。因此，对于相关的立法进行完善无疑是当务之急。

1.明确实际出资人瑕疵出资的责任

隐名股东的瑕疵出资，既可能损害公司债权人的利益，也有可能损害公司及其他各类股东的利益。因此，当其瑕疵出资，损害各方合法利益时，公司和其他股东应当直接要求其承担瑕疵出资责任。而非单方面要求名义股东负责。在股份代持的情形下，公司和其他股东们较难了解到具体的持股协议细则，这种情形往往会使得情势变得越发扑朔迷离。因此，基于减少股份代持的相关性法律行为，降低法律关系的复杂程度，应当规定实际出资人与显名股东承担连带性的瑕疵出资责任。并在公司与其他各股东知晓他们二者间真实的股份代持关系时，直接由实际出资人来承担全部性责任。

2.提高立法层级

现有的正式立法层面均未明确对股份代持行为作出司法界定，也没有对相关法律问题作出规定。仅有的《公司法解释三》在涉及这一领域时也采取了回避与谨慎的态度，存在着诸多含糊不清的地方。因此，为了能最大限度地把股份代持纳入到公司法之中，在公司法中设计关于股份代持的法律条文，改被动的事后调整为主动的事前调整，同时辅之以相关的司法解释等其他具体运用上的法律文件［8］。

3.立法上突出股份代持协议的重要性

显名股东与隐名股东间的关系认定在很大程度上依赖于双方间是否有签署股份代持协议以及相关的约定内容。据此，法律理应突显出股份代持协议的重要性。可在公司法中明确规定二者若要建立代为持股的关系就必须以订立股权代持协议为基本前提。否则，就可能面临被认定为普通性债权债务关系的风险。协议将作为法院认定相关案件性质以及进行股东资格或股权确认判决的直接证据，以区别于债权债务纠纷关系。