法哲学视域下法律的道德性与道德法律化

2016-01-20辛娜

今传媒 2016年1期

辛娜

摘要：道德与法律的关系是法哲学中一个亘古常新的问题，任何时代的思想家在研究法的问题，如果想要上升到哲学的高度，无一例外涉及到法与人性的关系问题。所以，人性便理所当然地成为古今中外的法学家法学研究的逻辑起点，而众所周知，人之异于其他物种的根本特性在于道德性，法律就是为了维护和增强人的行为的道德性所创制的一种社会机制。法律与道德相互渗透，相互补充，法律的道德性与道德法律化在中西方法律思想演变中多有体现，研究二者的补充关系对我国当前法治建设仍有重要的启迪意义。

关键词：道德;法律;德治;法治

中图分类号：D90-05 文献标识码：A 文章编号：1672-8122（2016）01-0059-03

法律是一种特定的秩序，是严厉禁止人民触犯的，具有强制性;而道德则内化于人民心中，是约定俗成且广为众人接受的，并无强制性，需要依靠人民的修养与社会舆论监督。由此，法律的制定与维护需要道德参与，而道德所无法触及的领域则需要法律予以规定和限制，二者互为保障，缺一不可。因此，法律与道德相互渗透，相互补充。

一、我国历史上“法的道德性”

关于法与人性的学说，我国古代思想家论述不尽一致但却有一个共同之处——法本于道德性。“礼者，法之大分，类之纲纪也”，“礼义生而制法度”，“故非礼，是无法也”荀子的这些话都旨在说明，法律是礼仪的派生物，是为了更好地维持礼仪教化而创制的社会规范。《管子》一书中也指出“仁义礼乐皆出于法”，到了秦之后的许多思想家进一步发展了这一思想。汉代王充提出“出于礼，入于刑。礼之所去，刑之所取”，在他看来法不仅是德的保障和辅助，同时刑是礼的延续和补充。体现在今天就是，法律来源于道德，礼仪道德派生出法制，法律与道德共同致力于国泰民安。

我国古代思想家关于法与人性思想上虽然有着“质”上的共通之处，但是由人性是善是恶的分歧导致的道德与法律的互补上却存在着此消彼长的“量”的差异。

（一）“性善”基础上道德与法律的互补

孟子将“人之所以异于禽兽者”作为人性的根本内容，在此基础上提出“不忍人之心”、“恻隐之心”，他说：

人皆有所不忍，达之于其所忍，仁也;人皆有所不为，达之于其所为，义也。（《尽心下》）

恻隐之心，人皆有之;羞恶之心，人皆有之;恭敬之心，人皆有之;是非之心，人皆有之。恻隐之心，仁也;羞恶之心，义也;恭敬之心，礼也;是非之心，智也。（《告子上》）

孟子以此来确证人的本性——道德性，明确主张“性善论”。“人皆有不忍人之心，……由是观之，无恻隐之心，非人也;无羞恶之心，非人也;无辞让之心，非人也;无是非之心，非人也。恻隐之心，仁之端也;羞恶之心，义之端也;辞让之心，礼之端也;是非之心，智之端也。人皆有四端也，犹其有四体也。”以人性善为理论起点，孟子提出了“仁政学说”。“仁政学说”是孟子性善论和道德价值论在政治法律思想上的具体体现，因此，孟子特别关注“德治”，又因其作为孔子的继承者，孟子在政治法律思想上又必然维护“礼治”，当然这里的“礼”是指制度。孟子主张省刑罚反对严刑峻法，重视道德教化，提出“以力服人者，非心服也，力不赡也;以德服人者，中心悦而诚服也”。因此不难看出，主张性善的孟子在治理国家中更加倚重道德教化，为政以德，以法为辅。

（二）“性恶”基础上道德与法律的互补

在人性问题上，荀子与孟子的性善论观点相反，他提出“人之性恶，其善伪也，”关于“性”、“性恶”，荀子做了以下论述：

性者，天之就也。（《正名》）

不事而自然谓之性。（《正名》）

面对性恶可能导致人与人之间的争夺、贼杀社会混乱的境况，荀子提出了“化性起伪”的道德教化观和“德礼隆法”的国家宰制方略。荀子所谓的“伪”，即人为。他认为道德就是人为，人可以通过道德修养去恶至善。在国家治理上荀子非常注重礼，把礼作为治理国家的基本方略。如荀子在《大略》中说：“礼之于正国家也，如权衡之于轻重也，如绳墨之于曲直。故人无礼不生，事无礼不成，国家无礼不宁。”然而，由于人性本恶，“礼”的作用在于限制人的私欲，保证法律规范的实施，但仅限于道德层面，因而带有强制性的法便应运而生，有“礼”转为“法”，这就是荀子的“循礼重法”。而且，二者并用时更多的指涉法，制度。因此，性恶基础上的社会体现更多的是“法治”，“德治”是辅助补充手段。

（三）“性三品”基础上的道德与法律的互补

到了两汉，蕫子把人性做了“三品”分：“圣人之性不可以名性;斗筲之性又不可以名性;名性者，中民之性也。”即一类是不教而善的“圣人之性”;一类是教亦难善的“都筲之性”;再一类就是可教而善的“中民之性”。其中，“中民之性”是社会的主体，且又是可教之群，因此教化便成必要。何以教化？道德礼仪是也。但是，由于社会还存在的教难亦善的“都筲之徒”，法律强制的限制甚至刑罚的惩戒便也成必要。所以，在董子的治国方略中主张遵循“大德小刑”、“德主刑辅”的原则，也就是我们今天的德治为主，法治为辅。至唐宋，德礼刑政综合为治一直在延续。

二、西方历史上“法的道德性”

西方法律思想史上流派众多，然从道德与法律是否有必然的直接关系上划分出了自然法学派和实证主义法学派。实证主义法学认为法学只能以实在法为研究对象，只能以实证的方法去进行研究。基于此，他们认为法与价值无涉，与道德没有直接关系，法只是一种规则或规范体系，一种社会控制的技术。同时，“自然法”是西方法律思想史上最源远流长的观念，下面笔者就从自然法的角度对法律的道德性做以下阐述。

（一）古代自然法学

自然法观念萌芽于古希腊。苏格拉底把法分为自然法与人定法，无论自然法还是人定法都是正义的表现，正义是立法的标准。他说：“我确信，凡合乎法律的就是正义的”，“有正义而生礼法”。柏拉图和亚里士多德也都把正义作为其法律学说的出发点，认为法律就是正义的体现。到了古罗马，法学家西塞罗真正展开了对自然法的系统论述。他说：“正义、忠诚、平等是怎样的产生的？羞耻、克制、规避丑恶，追求称赞和荣誉是怎样产生的？艰难和危险时的勇气是怎样产生的？无疑他们的形成都有赖于这样一些人，这些人在这些观念依靠哲学学说形成之后，把其中一些习俗肯定下来，另一些则通过立法确定下来。”在西塞罗看来，人性的正义、忠诚、荣辱、羞耻、追求称赞和荣誉等崇高的道德的那部分以习俗礼仪确定下来，成为鼓励激励人们向善的最高的道德准则，而这些道德情操中底线的部分通过立法予以确定，即成为体现正义、平等等道德要求的人定法。这些通过立法确定下来的“底线道德”在今天来看就是“道德的法律化”。

然而，实际来讲，法律是有国界的，没有哪一部法律管辖及于世界所有民族的，西塞罗从侧面也表明了自然法就是全人类最普遍的共同的道德准则，因为，只有公平、正义、平等、忠诚、荣辱等道德情感对世界所有人民来讲是共通的。

（二）近代的自然法思想

近代自然法学又称古典自然法学，这一时期的自然法思想根本特征在于他是理性主义的。这一时期的自然法思想都反映着一个共同特征——根于理性，而这里的“理性”是指道德理性，而道德原则或道德准则正是道德理性在思想上应然的固化产物。因此可以看出，道德仍是这一时期自然法的主要内容或者说是自然法所普遍遵循的最高原则。而道德正以此借以法律的外衣获得外在强制力以服务于政府对人民的控制和公民之间的和平有序共处，只不过，近代的自然法冠以“理性”的名义，其实质就是“道德”。

此外，除了自然法学派，社会法学派、哲理法学派关于法与人性也都有论述。社会法学认为风俗习惯、社会规章、宗教礼仪本身就是法律，直接将某些层面的道德内容作为法律的渊源。综合法学则认为法律是由价值、形式和事实三个方面构成，而正义、公平、平等、自由等作为道德所追求核心价值的重要方面，在综合法学派那里道德无疑也是法律价值要素的重要构成部分。因此，综合以上各种法学思潮可以得出，法律在价值追求上必然会体现出道德性。

三、现当代道德与法律的互补

从政策上看，道德与法律相互补充，相互促进，坚持以法治国与以德治国相结合已成为我国的一项基本治国方略。从立法上看，法律的道德性越来越多的体现在道德法律化这一立法过程中。我国《民法通则》把公平、平等、诚实信用、公序良俗作为民法的基本原则，贯穿民法的始终，指导人们正确地为民事行为。而公平、平等、诚实信用、尊重公共秩序和善良风俗也是一个公民最基本的道德要求，其实质便是把道德义务上升到法律义务。《合同法》把欺诈行为作为合同无效或效力待定的法定要件，《刑法》中就诈骗罪、合同诈骗罪作了专门规定，其实质就是违反道德义务的行为到了社会大众所不能容忍的程度，便诉诸于法律予以制止甚至“施之以刑”。因此，就像有人说的：“法律是低级的道德，而道德是高级的法律。”法律的道德性在西方立法过程中也多有体现。《瑞士民法典》第二条规定“无论何人行使权利义务，均应以诚实信用为之。”表明道德义务已渗入法律中或者说法律已介入到道德领域内。同样的还有我国婚姻家庭法中规定的“夫妻间的忠实义务”、“父母抚养子女义务”、“子女赡养父母义务”以及《刑法》中遗弃罪的规定。只不过这里被法律强制规定的道德义务是一种最低级的道德——底线道德，这与西方的“见危不救”入法相比还有一段距离。

总之，无论政策上还是立法上，都鲜明的体现了道德法律化的趋势，然这一趋势正是以法的人性基础——道德性这一前提下实现的。

四、道德的法律化

基于以上论述，道德与法律相互依存，相互补充，道德法律化已成法治进程中的必然趋势，下面笔者就从其转化的合理性及其限度上简要阐述。

道德与法律相互补充，道德能法律化一个明显的前提是法律不同于道德，二者都存在着某些方面的局限。道德是靠是非、荣辱、羞耻之心牵制于人，如马克思所说：“道德的基础是人类精神的自律。”道德于人是一种内在的软约束力。然而，它对于泯灭人性，无视道德底线的暴徒无济于事，这时便须借助法律的外在约束力——国家强制力。然而，法律也是有局限的。关于法律的局限性，美国法学家庞德这样说道：“在决定法律秩序可以保障什么利益以及如何保障这些利益时，我们必须记住，法律作为一种社会控制工具存在这三种重要的限度。这些限制是从以下三个方面衍生出来：1.从实际上说，法律所能处理的只是行为，只是人与事物的外部而不能及于其内部;2.法律制裁所固有的限制——即以强力对人类的意志施加强制的限制;3.法律必须依靠某种外部手段来使机器运转，因为法律规则是不会自动执行的。[1]”而正是法律与道德彼此欠缺的又是彼此在这些方面有优势的，决定了道德法律化的可行性。加之，我国正处在社会主义市场经济转型期，经济水平多层次，价值文化多元化，尤其近年来道德缺失现象频发，道德立法成为必要，呼之即出，也成为一种必然趋势。

我国历史上曾有过“诛心”、“腹诽”之法，这就是法律过多涉入道德领域导致的荒唐之举。因此，道德法律化不是随意的，它要有一定的限度。只有那种“底线道德”即为社会普罗大众所能普遍接受的道德才有可能转化为法律。大众有理由相信，道德法律化的趋向会越来越多，因为我们的社会会越来越文明，道德底线较以往会不断提高。