“互联网+”背后的法律寓言

侯学宾　王芳蕾　陈俊涛　张晓东

在法治社会背景下，创新者必须更加重视法律风险的防控。在创新项目的起步阶段，就应当充分评估项目在法律方面存在的不确定因素和风险因素，通过风险识别、风险估测、风险评价和风险控制，采取有效措施加强风险管理

没有人会否认，2015年“互联网+”可以高居热词榜首，互联网总以一种莫名惊诧的速度改变着我们的生活模式、商业模式乃至行政模式。人们在互联网上任性撒欢儿，也就没少闹出点笑料。但网络不是法外之地，自由同样有界限。

朋友圈卖减肥针被起诉

2015年6月25日，浙江省杭州市西湖区检察院以涉嫌销售假药罪，对女子纪某提起公诉。纪某涉嫌在微信朋友圈销售一些来路不明的减肥针，用于谋取高额利润。比如她销售的“全身瘦”针剂，号称来自韩国，进价是600元一盒，而卖给“朋友”则是4000元一盒。

2011年后，随着微信的出现与逐步普及，一种新型的商业模式默默兴起——微商。淘宝以商品流为基础，而微商则是以粉丝流为基础，扩展粉丝群，兜售商品。而在药品流通领域，电子商务的兴起为假药流通提供了更多的便利条件，互联网和快递等现代物流手段成为假药流通的重要渠道，朋友圈也不例外。各种私人卖家，披着代购的外衣，销售假冒伪劣的食品药品，对人体造成巨大伤害。依据我国法律规定，进口药品也应当取得国家食品药品监督管理局的《进口药品注册证》。

我国刑法第141条规定了生产、销售假药罪。2011年《刑法修正案（八）》进一步规定，对于生产、销售假药的，无论数量多少，只要具备主观故意与实际生产或销售的行为，都应当依法追究刑事责任。2014年最高人民法院与最高人民检察院联合出台的《关于办理危害药品安全刑事案件若干问题的解释》对生产、销售假药罪不再设置入罪门槛，除“销售少量根据民间传统配方私自加工的药品，或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的以外，对生产、销售假药的行为都应该追究刑事责任。

假药的危害已经到了不言而喻的地步，国家对假药的打击也越来越严厉，而假药依然以各种形态，通过各种手段包装到达收费者手中，朋友圈尤其如此。微信销售建立在粉丝群的基础上，卖家与买家之间均存在不同程度的私下交流与资讯交换。就美容药品而言，卖家都会分享自己的亲身体验。比如卖减肥针的“辣妈”，就在朋友圈里发布自己通过打针减肥成功的文字与图片等，欺骗了同事朋友，并慢慢传播。普通人都不会认为会有人拿自己当试验品，再加上卖家似乎是自己身边的人，信任度大幅提升，于是人人争当“小白鼠”，为追求美丽，而掉入假药的陷阱。

代驾算什么法律关系

酒后通过APP找代驾已经很常见了，但发生交通事故后，车主、代驾人、手机代驾软件运营商及保险公司，究竟谁来付出“代价”？“e代驾”的赵先生2014年年底在代驾时将骑着电瓶车的陶老伯撞伤，交警认定赵先生驾驶的小轿车应当承担事故的全部责任。陶老伯随后车主鲁能上海分公司、平安财险上海分公司告到了浦东法院，请求判令赔偿医药费等11.79万余元，法院还最加了运行“e代驾”的亿心宜行公司为被告。法院认定赵先生事发时是在执行职务行为。根据规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，因此，陶老伯超出保险理赔范围的损失部分，应由亿心宜行公司承担。

2011年新修订的道路交通安全法设定了危险驾驶罪，催生了“代驾”行业。相对出租车业务和“好意同乘”来说，“代驾”是一种新生事物，对“代驾”行为的法律规制问题也随之被提上议事日程。

对“代驾”之类的新生事物，可以从公法和私法两个角度区别对待。

从行政法和刑法等公法角度来看，无论从“法无禁止即自由”的原则和精神出发，还是从减少酒驾，维护公共交通安全的社会现实出发，又或者是从鼓励“万众创新大众创业”的时代背景出发，对“代驾”行为和行业都应该容许、支持，并在时机成熟后，及时予以规范。

但是从私法角度来讲，决不能够容许将新生事物和新生行业引发的风险转嫁给社会。即便代驾服务并没有一个规范的法律定义，即便代驾的法律关系不同于传统合同法中运输合同、雇佣合同、承揽合同、委托服务合同中的任何一种，即便处理该类案件没有先例，也缺乏明确的法律依据，司法机关也必须尽最大可能理顺各方法律关系，适用或者类比适用相关联的法律规范，或者依据立法目的和公平责任原则对案件进行处理。在具体案件处理过程中，首先要维护好受害人的合法权益，树立“谁创新、谁担责”的原则，在鼓励创新的同时，通过提高违法和侵权成本，进而提高创新者的法律意识和风险意识。

在法治社会背景下，创新者必须更加重视法律风险的防控。在创新项目的起步阶段，就应当充分评估项目在法律方面存在的不确定因素和风险因素，通过风险识别、风险估测、风险评价和风险控制，采取有效措施加强风险管理。

试衣间啪啪啪，有没有隐私权

2015年7月，一则不雅视频在微信热传，视频中，一对青年男女在北京三里屯一家服装店的试衣间内发生性关系。事件经网络发酵后，当事人的社交媒体账号和个人信息遭遇网友“人肉”，再一次将网络环境下个人隐私权的保护问题摆上台面。

所谓隐私权是指自然人享有的私人生活安宁与私人信息秘密依法受到保护，不被他人非法侵扰、知悉、收集、利用和公开的一种人格权，而且权利主体对他人在何种程度上可以介入自己的私生活，对自己是否向他人公开隐私以及公开的范围和程度等具有决定权。隐私权是一种重要的、基本的人格权利，其保护对象为个人隐私。

我们可以把空间划分为非公共空间和公共空间，在以住宅为代表的非公共空间里，我们享有无可争议的、充分隐私权，但即便是在商场、车站、码头等公共空间内，我们也应该区分不同的情况，保护好个人隐私权。比如商场虽然是公共空间，但商场内的试衣间是否为公共空间则不能一概而论。当试衣间无人使用时，其满足“公用”和“公众可自由出入性”两个特性，可以视为公共空间；然而正在被人使用中的试衣间就应该被视为私人空间，在私人空间里发生的任何事情，即便违反公德，即便其行为影响社会公众，触犯其他法律法规依法应当追责，也不妨碍当事人主张隐私权，有关部门和司法机关应当予以充分保护。

再退一步讲，当人们将自己有意或无意地暴露于“众目睽睽”的公共场所，也不应该认定其自愿放弃隐私权。基于公共场合的特殊性，公民个人在公共空间实施某种举动，虽然可以合理推定其同意信息公开，但是必须指出的是：首先，他同意公开的范围是有限的。对于行为人说，其公开的范围应该仅限于其知道或者应该知道的人群，如果存在公共监控视频但未公示，导致行为人在不知情的情况下“被公开”，则超出了行为人的意思范围，不应推定其放弃了隐私权。正如美国评论家Jennifer Granholm所说，一个步行者期待公众和警察不看他是不合理的，但他可合理期待不被高倍远程监视器监听他的私人谈话。其次，他同意公开的方式是有限的。一般来说，在公共场所的行为公开仅限于同意他人知悉，但不意味着同意他人对相关信息进行收集、记录和利用。

比如有人在车站、码头有亲昵举动，或者由于精神受到刺激等等原因在街头作出脱衣、裸奔等出格举动，对现场围观的人来说，虽然没有恪守“非礼勿视”的礼仪，从道德角度可以商榷，但由于发生在公共空间内，因此单纯地围观不应当视为侵犯隐私权的行为。但是，如果有好事者将当事人的场景拍照或视频记录，将其上传到网络空间内，导致传播范围、影响和后果明显放大，给公共管理秩序和当事人的名誉造成严重侵害，对这种传播行为就应该视为侵权行为，甚至有可能触犯刑法所规定的侮辱罪等罪名，而不应因为所记录的场景发生在公共空间内而免责。

将自己送进监狱的谣言

2015年6月初，一条“恐怖分子将于6月10日袭击西京医院”的消息在陕西省西安市民的朋友圈里迅速传播，引发不少市民恐慌。几天之后，西安市公安局新城分局长乐西路派出所侦破此案，发现造谣者竟是旅馆老板王福军。原来由于他经营的旅馆和某旅馆有竞争关系，便伙同刘西桥购买了长刀、手套等物品并编造打印数份涉恐传单藏于该旅馆房间内，并在朋友圈内散布该虚假信息，随后自己多次拨打不同电话报警，意图报复陷害。

微信兴起之后，每年朋友圈都会兴起十大谣言榜首的评选。朋友圈已经成为网络谣言传播的重灾区。这些谣言大多与人们的日常生活密切相关，同时涉及一些科学知识，例如高铁辐射严重导致女性“不孕”，小龙虾不是虾而是虫等等。而各大媒体也陆续兴起了以辟谣为主题的节目，比如芒果台的《新闻大求真》、安徽卫视的《谣言终结者》。

与微博不同，微信是主打熟人社交的产品，私密性较强，圈内的信任度较高，因此谣言更容易被相信，其传播也更具有隐蔽性和蛊惑性。微信的谣言传播主要通过公众号、朋友圈和微信群。网信办2014年发布了《即时通信工具公众信息服务发展管理暂行规定》，主要针对的是公众号，对于个人制造传播谣言的整顿控制则力有不及。由于诽谤罪所侵害的客体是他人的人格和名誉，受害者只能为自然人。倘若捏造的事实侵害了其他法律关系，比如国家安全、商业竞争等，造谣成为犯罪的手段，则可能构成其他犯罪，比如损害商业信誉、商品声誉罪等。

在本案中，旅店老板传播谣言的起因是因为对面旅馆的定价较低，所以伪造事实，传播谣言，希望公安机关调查其竞争对手，以达到打击目的。然而谣言一旦进入网络传播就立刻出现了不可控的情形，造成了社会恐慌，严重影响了社会正常秩序，幼儿园甚至通知家长提高警惕，西安市民接送小孩上学都心有惴惴，外地的朋友也打电话来询问真假。该旅店老板还进一步雇人买刀，放传单，报假警以引起公安机关的重视。

我国《刑法》第二百九十一条规定了“聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪”，2001年针对恐怖主义对世界和平与安全的威胁以及我们国家出现的一些关于恐怖活动的新情况，《刑法修正案（三）》在该条款增加了同样侵害社会秩序的“编造、故意传播虚假恐怖信息罪”等与打击恐怖活动相关的罪名。构成本罪，首先主观上必须出于故意，即明知没有恐怖威胁却加以编造或者传播，其具体动机如何并不影响犯罪的主观故意；其次，编造或传播行为必须严重扰乱社会秩序。2013年《最高人民法院关于审理编造、故意传播虚假恐怖信息刑事案件适用法律若干问题的解释》中进一步定义了“严重扰乱社会秩序”，其中就包括造成行政村或者社区居民生活秩序严重混乱，致使公安等职能部门采取紧急应对措施等。

在这个谈恐色变的年代，2015年从年初到年末，世界各地的恐怖袭击事件层出不穷，无数无辜的生命凋零。在这样的大背景下，伪造恐怖分子袭击的信息相比其他谣言显然更容易让人相信，更容易对社会秩序产生不利的影响。谣言猛于虎，对个人而言，祸从口出，对社会而言，无端引起动荡就可能无意识中沦为恐怖分子的帮凶，将自己送进监狱。

网购设备印假钞

1995年出生的小陈，是浙江省杭州市下沙一所高校的大二学生。有一次他突发奇想，想试试能不能印出钞票来。于是，他在网上买来打印机和银线纸，下载好人民币模板，凭借着这样简陋的设备，竟然还真的捣鼓出260张假币，都是20元一张的小面额。目前，因为伪造假币，小陈被杭州市经济技术开发区检察院批准逮捕。

提到伪造货币，首先脑海里浮现的就是团伙作案，精准的设备等等。然而，杭州某大学生小陈却仅凭淘宝上买来的打印机和银线纸就作出来了260张20元人民币，共计5200元。

在笔者看来，小陈行为是否构成犯罪却值得商榷，或者换言之，其行为是否真正具备社会危害性值得探讨。从法律条文本身看，小陈是完全符合伪造货币罪的犯罪构成要件的。按照刑法上的学术划分，伪造货币罪属于行为犯。行为犯是对应结果犯的一个刑法概念，即只要成立刑法分则中规定的危害行为就构成犯罪既遂，而不要求出现危害结果。

《刑法》第一百七十条仅简单规定，伪造货币的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。张明楷教授在其著作《刑法学》中指出伪造货币罪的概念为“没有货币制作、发行权的人，非法制造外观上足以使一般人误认为是货币的假货币，妨害货币的公共信用的行为。”从伪造货币的概念出发，也并不要求伪造货币是基于使用的目的或者实际上存在使用的行为，符合将伪造货币罪归属为行为犯的概念。但是伪造货币罪必须出于故意，即明知自己伪造货币的行为会对货币体系或者公共信用体系造成破坏，却希望或者放任这种结果的发生。

小陈出于好玩或者好奇，在网上购买简单的设备复印20元人民币，并且曾经尝试使用一张来支付快递费，其主观上至少存在放任的故意。然而，小陈制作的假币却被快递员一眼识破，直言“你这个钱颜色不太对啊，小伙子你是不是跟我开玩笑啊”。那么小陈粗制滥造的货币是否达到了“足以使一般人误认为是货币”呢？答案似乎是否定，一个快递员的看法是否可以代表普通标准这一点至少是值得讨论。

不论是否达到了刑事犯罪的标准，小陈的行为也毋庸置疑违反相关法律法规的。《中国人民银行法》以及国务院发布的《人民币管理条例》中对于涉及人民币的违法行为以及行政处罚也进行了一系列规定。小陈的行为最终都无法逃脱法律的制裁。年轻人因为好奇不懂而误入歧途，令人扼腕。小陈作为一位已经成年的大学生，尚且如此，可见我国的普法工作依然任重而道远。