我国P2P网络借贷主体行为之刑法评价

沐 玲

(1.中南财经政法大学 刑事司法学院，湖北 武汉 430073； 2.曲靖师范学院 法律与公共管理学院，云南 曲靖 655011)

一、P2P网络借贷概述

P2P网络借贷，也称点对点借贷或个人对个人的借贷。其基本运作原理是出借方将资金通过P2P 网贷平台(即互联网平台)贷给有资金需求的借款方，出借方收取一定的利息作为贷款回报，借款方按照当初与出借方协议的时间和利息到期向出借方还本付息，P2P 网贷平台在促成交易后向借贷双方收取一定的管理费和手续费作为平台收益。从上述的运作原理来看，P2P 网络借贷行为涉及的三方主体——出借人、P2P 网贷平台和借款人，都能从这个借贷行为中获得收益。由于我国居民投资渠道匮乏，房地产投资已不再是稳赚不赔的买卖、股市投资的巨大风险也使许多人望而却步、银行理财产品的门槛又太高，因此，一开始成立就以投资起点低——100元即可投资、帮助投资人寻找合适的投资渠道、跑赢通货膨胀作为宣传口号的P2P网络借贷迅速成为人们投资追捧的对象。对于借款人而言，由于P2P网络借贷平台对借款人审核程序简单，而且对于小额借款行为不需要借款人提供担保，对比传统金融机构的借贷行为，P2P 网贷平台一成立就成为很多有资金需求人士的首选形式。[1]

然而近几年随着P2P 网贷平台的爆发式增长，许多不法分子借机浑水摸鱼。据“网贷天眼” 发布的“2015年P2P网贷行业年度调查报告”显示：2015年全国出问题的平台接近千余家，而且2015年出问题的平台超过新增平台。近千亿资金被问题平台血洗，百万投资人投资资金血本无归。特别是伴随着2015年年底 “e租宝”被经侦调查，截至事发时，涉及资金700多亿，投资人80多万。可悲的是，广大的投资人对于P2P 网贷投资导致的资金被骗问题，竟然不知道真正应该找谁去讨要。由于P2P网络借贷所涉主体的多元性和复杂性，出问题以后，平台、借款人和担保机构之间往往互相推诿责任。愤怒的投资者往往把平台当作指责的对象，但不知平台可能也是个“替罪羊”。因此对P2P 网贷借贷所涉各方主体参与借贷的行为模式进行研究，厘清P2P网络借贷各方主体行为涉嫌的相关刑事犯罪，对于P2P网络借贷行业的健康发展具有现实意义。

二、我国P2P网络借贷主体的行为模式

从2007年我国第一家P2P网贷平台——拍拍贷成立至今，截止到2015年年底，全国共有超过5000多家P2P网贷平台，而且许多网贷平台已逐渐脱离了只作为“单纯中介”这一创立初期最基本的运营模式，开始出现许多创新的运营模式，如债权转让、第三方担保和线下小额贷款线上运营模式。[2]

纵观整个P2P网贷平台的各种运营模式，笔者认为上述运营模式的出现，几乎都是在增加P2P网络借贷参与主体的基础上进行的运营模式创新。由于P2P网络借贷参与主体的不断增加，导致P2P网络借贷行为也发生了改变，从单纯的“投资人——出借人”这种行为模式逐步演化，根据我国P2P网络借贷参与主体的不同，可以将我国P2P网络借贷行为分为以下四种行为模式：

(一)投资人、借款人行为模式

图1 投资人、借款人行为模式图

如图1所示，在这种行为模式下，借贷关系只发生在投资人和借款人之间，P2P网贷平台其实并不是借贷的主体，借贷双方的资金流转与平台无关，网贷平台只是作为一个“单纯的中介”，供借款人发布借款信息，出借方在网贷平台上寻找合适的借款人，如果双方借贷成功，网贷平台会向双方收取一定的中介费用。拍拍贷刚开始就是提供这样的服务。

在这种借贷关系中，你根本无需关注P2P网贷平台，这样的网贷平台其实就等同于一个现实的中介机构，只不过存在的物理空间不同——P2P网贷平台是在网上，普通的中介平台有实体机构存在。因此，这样的P2P网络借贷行为模式所产生的法律风险只会集中在投资人和借款人两个主体之间。即使发生借款人资金链断裂，到期无法向出借人还本付息的情况，投资人也只能按照《合同法》的规定，向借款人追索债权，而不能把P2P网贷平台作为被告。由此可见，该网络借贷行为产生的债权债务关系只发生在投资人和借款人之间，并不向外延伸和扩散。[3]对于这样的网络借贷行为模式，投资人在借款之初就对自己所要承担的投资风险有提前的认识和准备，即使最后投资失败，导致资金无法追回，这也是投资人需要承担的投资后果；而失败的投资行为所产生的社会危害性微乎其微，刑法无需介入，其产生的债权债务纠纷只需在民法层面解决即可。然而由于我国信用体系缺失，借款人借钱不还的风险极大，该行为模式现在已较少被新成立的P2P网贷平台采用了。

(二)投资人、P2P网贷平台、借款人行为模式

图2 投资人、P2P网贷平台、借款人行为模式图

如图2所示，在这种行为模式下，P2P网络借贷行为已不再是单纯的投资人和借款人之间的资金交易，P2P网贷平台已经作为一个资金流通中介和投资担保主体参与到投资人和借款人之间的资金交易过程中。该行为模式在创设之初，由于为投资人的资金提供本息保障，一度成为投资人热捧的行为模式。由于P2P网贷平台在其中成为了一个资金流出流入的暂时保管平台，其最大风险在于出借人不清楚自己的钱是真正通过网贷平台流入到真实借款人手中，还是最终流入到网贷平台人员手里。由于缺乏有效的监管和资金用途不透明，这样的行为模式极易成为P2P网贷平台实施集资诈骗犯罪的“温床”。我国许多“出事”平台基本都是采取这样一种行为模式。

(三)投资人、P2P网贷平台、P2P网贷平台创始人或者内部人员、借款人行为模式

这种行为模式成为现在P2P网络借贷行为参与者最常用的行为模式，以宜信为代表，也被称为宜信模式 。

图3 投资人、P2P网贷平台、P2P网贷平台创始人或者内部人员、借款人行为模式图

如图3所示，这种模式里涉及到的P2P网络借贷行为的参与者不仅仅是投资人、P2P网贷平台、借款人三方，其中还介入了P2P网贷平台创始人(有的是平台内部人员)。其行为模式是：网络借贷平台的创始人(或者内部人员) 将自有资金先出借给借款人，然后再将这些借款拆分成债权在网络借贷平台销售，这些债权通常以理财产品的形式销售给投资人。在这一模式中，投资人和借款人之间并无任何借贷协议，投资人认购的是 P2P 网络借贷公司提供的金融理财产品，出借人的借款对象也直接是网贷平台中的个人而不是出资人。至于为什么会在P2P网贷平台以外再介入其他人员(一般是公司内部员工)，原因在于我国法律的强制性规定，我国目前严禁机构向公众发放贷款。但根据《合同法》第二百一十一条规定：“自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定”。同时根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的有关规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍”。因此采用上述行为模式P2P网络借贷行为的参与者们把债权进行拆分，在自然人之间完成借贷，这样的行为恰好为我国法律所允许。

上述行为模式由于牵涉主体众多，与投资人、P2P网贷平台、借款人行为模式一样，出借人仍然无法确定自己的资金是真正用于购买P2P网贷平台人员已经获得的债权，还是流入到了平台虚构的债权里。同时，这样的模式极可能出现网贷平台内部人员与借款人相勾结，共同骗取投资人资金的情形。而且，由于我国民众似乎对“理财产品”这样的称呼有一种“天然”的喜爱，认为只要是理财产品，就一定是安全的和有保障的，因此对于P2P网贷平台那些包装得“高大上”且投资门槛较低的“理财产品”，根本不管P2P网贷平台究竟把钱投资到什么地方、什么产业、风险有多大，就 “贸然投资”，所以导致了2015年开始大规模出现P2P网贷平台“跑路”即网站关闭、创始人失联等情况。[4]

(四)投资人、P2P网贷平台、第三方支付机构、出借人行为模式

如图4所示，这种行为模式在投资人、借款人和网贷平台三个主体之外增加了第三方支付平台，然而支付平台主要是通过与P2P网贷平台的合作来完成其在借贷关系中的行为：一种是P2P 网络借贷平台与第三方支付平台签订合作协议，在第三方支付平台里开设一个资金账户，投资人直接把钱打入该账户内，P2P 网络借贷平台将该账户内的资金贷给借款人，借款人回款的钱也是直接流入该账户；另一种是投资人、借款人分别在第三方支付平台开设账户，P2P 网络借贷平台并不直接管理资金，资金流动完全在第三方支付平台中流动。

对于第一种行为方式，其实这种把资金存入第三方平台的行为，不过是为了防止平台被划入“自融”平台而找一个地方管理资金。借贷仍然是通过网贷平台进行，网贷平台仍然可以自由对自己账户内的资金进行提取和使用，因此这样的网贷平台仍然涉及集资和诈骗的刑事法律风险。

图4 投资人、P2P网贷平台、第三方支付机构、借款人行为模式图

对于第二种行为方式，P2P 网络借贷平台实质是“类中介机构”模式，以前传统的P2P 网贷平台发现自己单纯的中介人地位不能很好地监控投资风险，于是找到第三方支付平台并与其签订协议，分别为投资人和借款人在第三方支付机构开设账户，借款人和投资人的资金分别进入其在第三方支付机构的各自账户内，网络平台根据借款协议或者贷款协议，对他们各自账户内的资金交易进行监控和匹配。

需要引起注意的是，很多投资人误以为上述行为模式中第三方支付平台的担保责任是对投资者到期债权的担保，实际上并不是，第三方支付平台仅仅对资金从投资者账户流出进入借款人账户之前这一资金短暂的流通过程提供担保，也即第三方支付平台仅对资金在账户流转中出现的意外丢失负有担保责任，而对于投资者的投资损失仍然不具有担保责任。所以在这种行为模式的第二种方式中，该模式所涉及的刑事法律风险仍然集中在借款人身上。

由此，从上述P2P网络借贷主体行为模式的分析我们可以看出，随着借贷主体参与者的不断增加，P2P网络借贷主体的行为也越来越复杂，而投资者最关注的是投资资金被骗后到底应该追究谁的责任——是借款人的责任，还是P2P网贷平台的责任，抑或是借款人和P2P网贷平台的共同责任，或者还有第三方支付平台的责任。目前我们实务中的做法是，一旦某个P2P网络公司出问题，只是一味追究涉事平台的责任，而对P2P网络借贷主体却并不深究。由于目前P2P网络借贷主体行为模式复杂，如不对其进行分类和分析，就无法在P2P网络借贷犯罪案件发生时对各方主体所涉犯罪行为进行有效梳理，极有可能导致真正的犯罪者逍遥法外。

三、我国P2P网络借贷主体涉嫌的相关刑事犯罪

(一)借款人涉嫌的相关刑事犯罪

P2P网贷平台对借款人的审核一般是根据其提供的一些借款用途或借款申请书进行，然而在实际网络借贷中，P2P网贷平台根本无法对借款人是否把所借资金用到其描述的真正用途进行审核。简单说，网贷平台根本无法对借出的资金进行监控，因此，借款人完全可以在收到借出资金后不按其向网贷平台申请的实际用途使用资金，甚至一些借款人还会产生“邪念”。由于我国信用制度的缺失，一些借款人觉得欠款“不还”对自己并不会产生太大的影响，这使借款人极易产生通过网络借贷平台骗取资金的念头[5]，因此借款人在P2P网络借贷行为中容易触犯诈骗罪、集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪。即使借款人伪造身份信息用于骗取贷款的行为同时构成伪造居民身份证罪和诈骗罪的牵连犯，就按照诈骗罪一罪定罪量刑即可。

(二)P2P 网络借贷平台涉嫌的相关刑事犯罪

1.非法吸收公众存款罪

这里研究的是P2P 网络借贷平台作为借贷参与主体身份，排除其作为“单纯居间行为”或“类居间行为”的身份形式。由于目前大部分的P2P网贷平台都以积极的主体身份参与借贷业务，涉及到资金的存储和流转，因此在众多投资者将大额资金存进P2P 网络借贷平台后，在将资金贷给出借人之前，这其中往往存在一个时间差，网贷平台就对这些资金存在控制的可能。

根据我国《刑法》第176条以及 2010 年 12 月 13 日最高人民法院发布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条的规定，行为人构成非法吸收公众存款罪必须同时具备以下四个条件：第一，未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；第二，通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；第三，承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；第四，向社会公众即社会不特定对象吸收资金。如上所述，投资人的投资资金先流入P2P 网络借贷平台的账户，P2P 网络借贷平台再将这笔钱拿去匹配相应的借款项目，这种行为明显属于向社会公众即社会不特定对象吸收资金。P2P 网络借贷平台的这种行为就构成非法吸收公众存款罪。

2.集资诈骗罪

据公安机关对涉嫌刑事犯罪的P2P网贷平台进行的统计，半数以上平台都涉嫌集资诈骗行为。P2P网贷平台作为一个积极的参与主体，其对投资人的投资资金在贷给借款人之前有绝对的控制权。随着公司投资客户数量的增加，流入平台的资金大量集聚，除了平台本身无人对资金进行监管。面对这样一大笔资金，平台人员只需要动动鼠标就能转入自己的个人账户。许多平台人员就是在这样巨大的诱惑下，最终选择向利益妥协，将犯罪之手伸向了投资人的资金。最常见的方式就是平台创始人或主要人员忽然一夜之间就消失了，即所谓的携款“跑路”了。

3.擅自设立金融机构罪

上文提到网络借贷平台的创始人(或者内部人员) 将自有资金先出借给借款人，然后再将这些借款拆分成债权(一般是以理财产品的形式)在网络借贷平台销售给投资人的行为就是我们现实中常说的 “影子银行” 行为，由于我国规定理财产品一般只能够由具有发行资格的相关金融机构发行，所以P2P网贷平台非经银监会的批准，以发行类似理财产品的形式吸引投资人，该行为涉嫌擅自设立金融机构罪。

4.非法经营罪

2014年银监会对P2P 网络平台划定了四条红线，一是明确平台的中介性质；二是不得提供担保；三是不得形成资金池；四是不得非法吸收公众存款。[6]我国《刑法》第 225 条第 3 项将没有经过批准而擅自经营金融业务的行为认定为非法经营行为。融资性担保行为是一种金融业务，没有经过有关部门批准不得经营。[7]目前我国P2P网贷平台由于吸引客户和行业竞争的需要，纷纷打出债权到期“刚性兑付”或“违约风险准备金全额赔偿”等口号。实质就是为借款人的融资提供担保，涉嫌非法经营罪。

(三)投资人涉嫌的相关刑事犯罪

投资人在P2P网络借贷行为中其实处于一个受保护的主体地位，因为其是真实的出资人，网贷的资金都是投资人的“真金白银”。在这里研究投资人涉嫌的犯罪行为，只源于一个与投资资金有关的问题——投资人的钱真是自己的“血汗钱”吗？由于我国公民收入的不透明以及公民个人收入还常常涉及隐私问题，所以我们无法得出投资人的资金来源是否合法，这就为洗钱犯罪打开了便利之门，投资人极易把一些非法或犯罪获得的资金投入P2P网贷平台，用于进行洗钱犯罪。这里需要特别关注的是片面共犯的情形。

片面共犯是指参与同一犯罪的人中，一方认识到自己是在和他人共同实施符合构成要件的违法行为，而另一方没有认识到他人和自己共同实施的情形。[8]现实中，投资人知道自己正在利用P2P 网络借贷平台完成洗钱行为，而网贷平台本身可能并不知情。在这样的情况下P2P 网络借贷平台是否成立片面共犯，笔者认为投资人和P2P 网络借贷平台两者之间必须要存在明显的意思联络，即若P2P网贷平台知道自己正在为某投资人提供洗钱帮助。还有一种行为方式是P2P 网络借贷平台的“不作为”行为也可能与投资人一起被追究洗钱罪的刑事责任。这种行为表现在P2P网贷平台对投资人未尽审核义务，只要有人投资就允许，连最起码的对投资人的身份审核等形式上的审核程序都没有，这在刑法上就是一种对投资人洗钱行为的“放任”行为，这也构成与P2P网贷平台共同的洗钱犯罪。

(四)第三方支付平台涉嫌的相关刑事犯罪

第三方支付平台在整个P2P网络借贷行为中主要以网贷平台“合作者”的身份出现，所以其涉嫌的犯罪是以犯罪帮助者的身份出现。目前，为了保证投资资金的流入流出的安全，P2P 网络借贷平台都选择与第三方支付平台合作，让第三方平台对借贷双方资金在借贷账户中的流入流出的灭失风险承担保证责任，以防止由于借贷双方的身份和资金信息被泄露而带来的被盗风险。应该说第三方支付平台与P2P 网络借贷平台的合作是积极的，对市场运营是有效的。然而由于两者之间的密切合作，第三方支付平台往往也会成为P2P 网络借贷平台犯罪的有力帮手，从刑法角度看，只要是P2P 网络借贷平台单独能实施的犯罪，其也可以选择与第三方支付平台合作共同实施；简而言之，第三方支付平台在网络借贷行为中，不能成为单独的犯罪主体，其涉嫌犯罪如非法吸收公众存款、集资诈骗罪都是与P2P网络借贷平台构成共同犯罪。至于其在不知情的情况下为P2P网络借贷平台的犯罪行为提供帮助该如何判断其是否构成犯罪，可以参考上述对投资人片面共犯的界定。

对P2P网络借贷主体的行为模式和涉嫌犯罪进行刑法评判，旨在为投资者参与投资借贷时能够正确选择合适的行为模式提供参考，避免被一些非法行为模式所欺骗，也为司法实务中对涉嫌P2P 网络借贷犯罪的各方主体进行合理定罪、明确主体责任提供参考。

[1]冯果，蒋莎莎.论我国P2P网络贷款平台的异化及其监管[J].法商研究,2013,(5).

[2]刘权.P2P 网络借贷犯罪及其刑法治理研究[J].中国人民公安大学学报,2014,(6).

[3]刘宪权，金华捷.P2P 网络集资行为刑法规制评析[J].华东政法大学学报,2014,(5).

[4]方也媛.P2P 网络借贷可能涉及的犯罪及其防治[J].税务与经济,2015，(1).

[5]宣刚，王庆国.论 P2P 网络借贷犯罪的刑法适用[J].山东警察学院学报,2014,(6).

[6]史进峰.三类 P2P 平台涉非法集资,资金池业务首当其冲[N].21 世纪经济报道,2014-04-22(09).

[7]刘环宇.P2P 网贷的刑法问题与规制路径探析[J].北京政法职业学院学报，2015，(1).

[8]张明楷.刑法学[M].北京:法律出版社,2011: 391-392.