逻辑之外的“理”

谢晶

摘要：当代东亚各国的刑事自首制度均来自于我国古代，但因经过了法制现代化的洗礼，又与我国古代有较大差别。以《大清律例》为代表的我国古代法典，对自首之盗贼采取较当代各国更为宽容的处理方式。在自首后果上，大幅度减免刑罚；在自首主体方面，“遣人代首”及“亲属首告”均等同于犯罪人本人自首；在自首的对象处，除官府外，亦可于事主处“首服”；此外，明列一些“不准首”的项目。从表面上看，这一制度的具体规则似乎常常不符合形式逻辑，但在实质上，它却符合生活在这片土地上的中国人心中的情理、伦理，体现出一种超越逻辑并高于逻辑的独特法律理性。

关键词：大清律例；盗律；自首；形式逻辑；法律理性

中图分类号：DF092

文献标志码：A

一、缘起：自首之前世今生

盗律，是《大清律例》中最重要的部分之一，而与之相关的盗贼自首制度，自然也是其中的重要内容。在当代，《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）以及日本、韩国、我国台湾地区等东亚之国家、地区刑法典中亦有自首制度。据学者言，如今这些国家和地区的自首制度均来源于我国的古代律典。此古今之延续，在法律体系几乎已被“全盘西化”的东亚，实属凤毛麟角。

然古今相较，延续性虽尚在，其差异亦较为明显。在我国第一部仿国外立法例订立的刑律草案——《大清刑律草案》第九章“自首减轻”中，立法理由言：“各国多数之例惟认特别自首者，著之于分则，有其规定于总则者，盖缘于中国法系也。”细检律文之规，实已与《大清律例》相关律例差异甚大，其“缘于中国法系”者，确仅有将“其规定于总则”中而已，律文的具体规定实已面目全非。这些面目全非的律文的直接来源是当时已经过了“近现代化”洗礼的日本刑法，而日本刑法本条的最早来源又是我国唐明时代的律典。

日本刑律中关于自首的规定，在明治维新之后的《假刑律》、《新律纲领》、《改定律例》中还均基本同于唐明律，但1880年公布的第一部近代刑法典“旧刑法”由于深受法国刑法的影响，其条文已发生显著变化，如犯罪事发前自首免罪变为了仅减一等。1905年的《大清新刑律草案》稿本，本条即深受此影响，只是犯罪事发前自首的为减二等，而在1907年的正式草案中，减二等变为减一等，与日本更加接近。因而，这一制度在中华大地的演变可谓经历了“出口转内销”。经过这一“转”以及后来的发展，古今之差异逐渐显现，而其中最直观的差异，是前者似乎常不合逻辑。

对此笔者不禁设问：古者为何常发生不合逻辑的现象？并进而追问：是否不完全符合逻辑即一定不正确？是否法律仅有简单形式逻辑这一条道路可走？笔者以为，对后两个问题的答案应是否定的。

日本法制（包括自首制度）经过的这一近现代化洗礼，也即是接受了欧西近现代的法律体系及法学理论，而欧西的这些近现代法律体系及法学理论乃奠基于其地文艺复兴之后理性主义思潮的兴起。然而正如牟宗三先生所言：“现在西方人所说的理性，大抵是用logic作标准，来界定理性，这即是所谓logical reason。”梁漱溟先生又谓：“西洋偏长于理智而短于理性，中国偏长于理性而短于理智。”至于何为“理性”，何为“理智”，梁先生进一步道：“必须摒除感情而后其认识乃锐入者，是之谓理智；其不欺好恶而判别自然明切者，是之谓理性。”易而言之，同样是“理”，中国人所长的理性之“理”，偏重人世间的情理、伦理，而西方人所长的理智之“理”，则侧重于自然科学、社会科学中抽象的数理、物理与论理。

因此，若总结二位先生之言，则西方所谓的“理性主义”，不过是“逻辑主义”或言“理智主义”。深受这一思潮影响而建立、发展并远渡重洋移植于近代以降之中国及日本的欧西近现代法学及法律制度——包括在这一过程中被近现代化洗礼的自首制度，即很大程度体现出这种注重形式逻辑、摒除感情的“理”。而在中国传统社会，其所擅长者乃梁先生所谓的真正的“理性”——本于天理人心的人世间的“理”。此“理”在大多数情况下，并不与逻辑相违，但又因其不受制于逻辑，所以在某些时候能够超脱于逻辑，而成为逻辑之外并高于逻辑的“理”。在中国传统社会文化中土生土长的传统法律，即有相当部分立足于这种“理”之上。对立足于这种理之上的法律——如盗贼自首制度，即不能再仅以简单形式逻辑的目光审视之。

目前学术界已有一些对我国古代自首制度的研究，但整体而言，研究或集中于清代以前的时代，或是对包括清代在内整个传统时代的笼统性概述，而特别针对清代的研究尚为少见，且仅有的作品由于篇幅、视角的限制，在系统性与深入性等方面均有欠缺，更是未见专门针对清代盗贼自首制度的探讨。新近发表的蒋正阳博士《清代与现代自首制度的比较研究——对法律现代主义的几点反思》一文颇值得关注，其在古今比较的视野之下，注意挖掘传统律典的特殊价值，并以之作为当代法治之镜鉴，在不少观点上与笔者不谋而合。不过，该文因重在法理层次的宏观叙述，故而对具体律例（尤其是例文）的细致分析以及刑法角度的阐释尚显不足。

为了一定程度弥补这些研究的缺憾，本文以清代盗贼自首制度及其实践为经，古今法律比较为纬，结合台湾“中央”研究院藏“明清内阁大库档案”、台北“故宫博物院”藏“清代宫中档奏折及军机处档折件”等中的丰富实践材料，围绕自首之后果、主体、范围、对象等这一制度中最核心的几个部分进行论述，试图一方面对清代盗贼自首制度作一系统、深入的研究，另一方面，在古今互为观照的问题意识下，发掘并展现这一制度及其实践中所体现出的那些逻辑之外并高于逻辑的“理”——此也是我国当下这一继受自欧西的法律体系所正欠缺者。

二、自首之后果：大幅度减免刑罚

《大清律例》“犯罪自首”律云：

凡犯罪未发而自首者，免其罪，（若有赃者，其罪虽免，）犹征正赃。（谓如枉法、不枉法赃，征入官。用强生事逼取、诈欺、科敛、求索之类及强窃盗赃，征给主。）其轻罪虽发，因首重罪者，免其重罪。（谓如窃盗事发，自首又曾私铸铜钱，得免铸钱之罪，止科窃盗罪。）若因问被告之事，而别言余罪者，亦如上科之。（止科见问罪名，免其余罪，谓因犯私盐事被问，不加拷讯，又自别言曾窃盗牛，又曾诈欺人财物，止科私盐之罪，余罪俱得免之类。）endprint

其（犯罪虽不自首）遣人代首，若于法得相容隐者（之亲属）为（之）首，及（彼此诘发互）相告言，各听如罪人身自首法。（皆得免罪。其遣人代首者，谓如甲犯罪，遣乙代首，不限亲疏，亦同自首免罪。若于法得相容隐者为首，谓同居及大功以上亲，若奴婢雇工人为家长首及相告言者，皆与罪人自首同得免罪。卑幼告言尊长，尊长依自首律免罪，卑幼依干犯名义律科断。）若自首不实及不尽者，（重情首作轻情，多赃首作少赃）以不实不尽之罪罪之；（自首赃数不尽者，止计不尽之数科之）至死者，听减一等。其知人欲告及逃（如逃避山泽之类）叛（是叛去本国之类）而自首者，减罪二等坐者。其逃叛者，虽不自首，能还归本所者，减罪二等。

其损伤于人，（因犯杀伤于人而自首者，得免所因之罪，仍从本杀伤法。本过失者，听从本法。损伤）于物不可赔偿，（谓如弃毁印信、官文书、应禁兵器及禁书之类，私家既不合有，是不可偿之物，不准首。若本物见在，首者，听同首法免罪。）事发在逃，（已被囚禁越狱在逃者，虽不得首所犯之罪，但既出首，得减逃走之罪二等，正罪不减。若逃在未经到官之先者，本无加罪，仍得减本罪二等。）若私越度关及奸者，并不在自首之律。

若强窃盗诈欺取人财物，而于事主处首服，及受人枉法、不枉法赃，悔过回付还主者，与经官司自首同，皆得免罪。若知人欲告，而于财主处首还者，亦得减罪二等。其强窃盗若能捕获同伴解官者，亦得免罪，又依常人一体给赏。（强窃盗自首免罪后，再犯者，不准首。）

《刑法》第六十七条曰：

犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

《大清律例》“犯罪自首”律文开端言对自首者之处理方式，也即行为人自首的后果。根据本律首节、次节及本门内例文，自首之后果根据自首的时间不同而变化：1.犯罪未发而自首者，免其罪；2.知人欲告而自首者，减罪二等；3.闻拿投首之犯，减罪一等；4.在监斩绞重囚，及遣军流徒人犯，如有因变逸出，自行投归者，照原犯罪名减一等。前三个阶段，处于行为人未被捕之前，第四个阶段位于行为人被捕之后。

在实践中，对这些不同阶段的处理规则，也被严格遵循着，嘉庆二十一年（1816年），邓谭氏被诱卖与张榜安为妻，依略人略卖人律，“若和同相诱（取在己），及（两）相（情愿）卖良人……为妻妾子孙者，杖九十，徒二年半；被诱之人，减一等”。但邓谭氏因尚在第1个阶段，即“旋因思念伊子，心生追悔，告知娶主，经张榜安呈首”，而被免罪。乾隆三年（1738年），在张世重等强盗案中，张姓被照第2个阶段，“知人欲告而自首”减罪二等，杖一百徒三年。嘉庆十九年（1814年），林亨进“窃盗未经得财，被事主追逐，拒捕刃伤”事主，本应被拟绞监候，但因“闻拿投首”，于是被依第3个阶段，减一等，杖一百，流三千里。此外，若是在第2和第3个阶段之间，亦即“事主报官之后”、“闻拿”之前自首者，律文未言明，案例中是减一等，类于对第3阶段的处理。

在我国现行《刑法》中，对自首的时间段并未有如此详细的划分，仅笼统规定为“犯罪以后”。司法解释对此有进一步说明：“犯罪事实或者犯罪嫌疑人尚未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时。”亦即包括清律中的第1、2、3三个阶段，而对这三个阶段的自首者，均仅“可以从轻或者减轻处罚”，“犯罪情节较轻的，可以免除处罚”。至于具体确定是否从轻、减轻、免除处罚以及从轻、减轻处罚的幅度，根据1998年的司法解释，“应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节”。

由此可见，古今相较，清代对自首者减免刑罚的幅度远大于当代。一方面，在四个阶段中的任何一阶段自首，均为“应当”减免，而在当代则只是“可以”从宽。另一方面，清代对自首者的从宽处罚为免罪、减二等、减一等，不论犯罪情节的严重程度，而当代仅为从轻或减轻处罚，犯罪较轻的才可以免除处罚。

对于当代减免刑罚幅度并不大的原因，张明楷教授指出，如此“能够防止犯罪人恶意利用自首制度达到其不当目的”，且“有些犯罪的情节特别恶劣，罪行特别严重，如果在结局上从宽处罚，必然不符合罪行相适应原则”。张教授此说确有其道理，且可以说是一显而易见的道理（或言逻辑），那么为何传统时代的中国人却似乎没有发现？笔者认为，这并非没有发现，也并非视而不见，而是传统律典在当代法律及法学这种纯粹形式逻辑的考虑之外，尚有其他方面的考虑，并认为这其他方面的考虑较前者更为重要，此即为中国人心目中逻辑之外的“理”。

此“理”，从主观讲，据邱溶考证，“《康诰》‘既道极厥辜，时乃不可杀一言，此后世律文自首者免罪之条所自出也”。因而正如唐宋律之疏议谓：“过而不改，斯成过矣。今能改过，来首其罪，皆合得原。”或换用雷梦麟之言，“取其悔心之萌，其人能改”，以及沈之奇之说，“惧法悔罪，出于本心”。简而言之，犯罪人真心悔罪，也即现代刑法学及犯罪学上所谓的“再犯可能性”较小，因而对其进行较大幅度的减免刑罚。在客观上，如此亦可更大程度鼓励犯罪人自首，节省司法资源。嘉庆六年（1801年），时任两广总督的觉罗吉庆与广东巡抚瑚图礼即曾指出，如若能对投诚之海盗“一体免罪”，则“俾各匪闻风向化，海洋可期肃清”。

在我国台湾地区，于2005年修改刑法典时，将原本“必减”的规定改为“得减”，修法理由亦是逻辑方面的考量——“自首的必减规定，不仅难于获致公平，且有使行为人恃以犯罪之虞。此外，在实务上也因必减的规定，而难以应对各种不同动机的自首案。”但林山田教授对此批评道：

惟刑事立法上必须有“必减”的明确承诺，才足以奖励行为人挺身而出，以接受法律的制裁，今如将自首改为得减，则因减轻与否，尚需经由法官的自由裁量，这自会引发行为人的疑惧，而足以降低行为人的自首意愿，致失却自首制度的立法目的。endprint

是以林教授亦是从客观上鼓励犯罪人自首的角度，肯定自首“必须从宽”的立法价值。或许正是因为这些方面的考虑，在当代的大陆地区，其实也并未完全恪守如上《刑法》条文的规则。2010年2月8日最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第十七条言：

对于自首的被告人，除了罪行极其严重、主观恶性极深、人身危害性极大，或者恶意地利用自首规避法律制裁者以外，一般均应当从宽处罚。

也即从《刑法》条文规定的所有案件均由司法机关自由裁量是否从宽以及从宽的幅度，变为了司法机关仅在几类案件中拥有这一裁量权，而这几类案件之外的其他案件则均“应当”从宽——从轻、减轻或免除处罚。这样的规定，也可以说是对传统律典的一定程度的回归，尽管其可能并非有意为之。

在如何减免刑罚之外，盗贼案件中还常会涉及赃物的问题，因而律文继而言之：“若有赃者”，其罪虽免或减，犹征正赃，如“用强生事逼取、诈欺、科敛、求索之类及强窃盗赃，征给主”。乾隆二十六年（1761年），甘肃按察使文绶上奏指出此处律文在实践中可能存在的问题：“若原赃全无，或完不足数，惟因其畏罪自首，即全行免罪，则凡窃盗重赃之犯，或任意花销，或隐匿寄顿，监追一年之后，即得题请豁免，逍遥事外。”于是建议严自首之法，“分别完赃之多寡，定以治罪之条”：“凡窃盗得赃于事未发觉之前，畏法惧罪，抱携全赃出首者，准其照律免罪外，如无原赃及赃数不全者，仍照例监追，能于一年限内全完结给主者，亦一体免罪，倘监追一年之上，仍不能完，应请豁免者，比依自首不尽科罪之条，计未完赃数，照窃盗赃减一等，按律治罪至死者，听减二等，俱免刺字。”但该奏折之朱批仅言“该部议奏，钦此”，而后也并未因此增修律例，仍是不分完赃之多寡，一体减免刑罚。

以上为对犯罪自首处理的一般规则，律文接下来谈及对两种特殊情况的处理方式：其一，如果行为人所犯之罪不止一项，则“其轻罪虽发，因首重罪者，免其重罪”，“若因问被告之事，而别言余罪者，亦如上科之”。其二，“若自首不实及不尽者，以不实不尽之罪罪之；至死者，听减一等”。总而言之，对自首的罪名或罪行部分均免罪，仅对未首者科罪。当代也有与此类似的规则。根据《刑法》，“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论”，即类似于前述第一点。根据司法解释，“犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首”，则又类似于前述第二点中的“自首不尽”者。而若是“自首不实”，当代及清代对不实之罪均不能认定为自首，但清代“至死者，听减一等”，当代并无此规定。

此外，因自首而被免罪或减等处罚者，还可能被免刺字。“起除刺字”门下例云：“凡监守常人盗仓库钱粮及抢夺，并一切犯罪应刺事由之犯，如畏罪自首者，各照律例分别减等科断，均免其刺字。”不过，“惟强盗自首，例应外遣者，仍刺地名”，但仍不刺事由。“犯罪自首”门下还有一例关于窃盗自首，若是自首免罪则亦免刺，自不待言，但若“不实不尽，及知人欲告，而于财主处首还者，律该减等拟罪者”，亦俱免刺。沈之奇道出其中缘由：“窃盗之罪，虽不得全免，而窃盗之情，已经首出，故俱免刺。”

三、自首之主体：本人、遣人及亲属

律文次节言自首之主体。除了行为人本人的自首，“其遣人代首”，或“于法得相容隐者为首，及相告言”，均以行为人本人自首论。

首先，“遣人代首”即直接等同于行为人本人自首，不须具备任何前提条件。但当代仅能在“犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果”的前提之下，“委托他人先代为投案，或者先以信电投案的”，才应当被认定为自首。

其次，行为人之亲属“为首”或“相告言”，均等同于行为人本人自首，据律学家言，“为首者，代为之首也；相告言者，互相讦发也。状首日告，口诉日言”。不过，律文限定了此处可为首或相告言的亲属范围，乃“于法得相容隐者”。根据“亲属相为容隐”律，这一范围具体为：

凡同居，（同谓同财共居亲属，不限籍之同异，虽无服者亦是）若大功以上亲，（谓另居大功以上亲属，系服重）及外祖父母、外孙、妻之父母、女婿，若孙之妇、夫之兄弟，及兄弟妻，（系恩重）有罪（彼此得）相为容隐；奴婢雇工人，（义重）为家长隐者，皆勿论。

雍正元年（1723年），吴尚老等强盗伤人，吴姓之妻章氏代首，吴姓被“合依身自首法”处理。乾隆三年（1738年），张世重等强盗案中，张姓胞兄张世德将其“首获”，被认为“如罪人身自首”。均是将“于法得相容隐”的亲属为之首告直接等同于行为人本人自首。不过，若因亲属“首告而贷死”，仅一次为限——“不知悛改，复敢脱逃，虽有父兄首告，亦不准其宽减”。

如果是“于法得相容隐”之外的亲属为首或相告言，例文云：“小功、缌麻亲首告，得减罪三等。无服之亲，减一等。”雍正十二年（1734年），戴大成等伙盗行劫，戴姓被其缌麻服侄戴元吉拿获并首报武邑，即被照本例减三等处罚，杖九十，徒二年半。

当然，如果是“亲属本身被劫，因而告诉到官者”，根据例文，不再被“同自首法”处理，而是依亲属相盗律原律科罪。

律例关于亲属首告规定的原因，首先，总结前人所言，无外乎“欲其亲之免罪，本乎亲爱之意”；其次，在客观上也能起到节省司法资源的效果。我国传统社会极为重视家庭伦理，人们与亲属之间的关系密切，因而若发生了犯罪，一者，亲属极有可能很快知道，二者，由亲属劝说犯罪人悔过自新的效果也会较好。当然，这一制度体现出的乃是儒家思想中温情脉脉的家庭伦理，而非法家冷酷无情之“奖励告奸”主张，因为后者仅考虑第二个原因，而前者更注重第一个原因。

有意思的是，清律规定亲属首告规则的同时，又规定了看似与之矛盾的前述《名例律》中的“亲属相为容隐”律，以及《刑律》中的“干名犯义”律：

凡子孙告祖父母、父母，妻妾告夫及夫之祖父母、父母者，（虽得实，亦）杖一百，徒三年；（祖父母等，同自首者免罪）……若告期亲尊长、外祖父母，（及妾告妻者）虽得实，杖一百；（告）大功，（得实，亦）杖九十；（告）小功，（得实，亦）杖八十；（告）缌麻，（得实，亦）杖七十。endprint

亦即，法律制裁卑幼告尊长的行为。那么律文何以出现如此的“矛盾”呢？一方面提倡亲属容隐、严禁干名犯义，一方面又规定亲属首告免其罪？对此，沈之奇解释颇尽：

亲属得相容隐，又准为首免罪，而告则干名犯义，盖名分所关，恩义为重。若不许容隐，则恐有以伤其恩；若不许为首，则恐无以救其亲。首则欲其亲之免罪，本乎亲爱之意而出之也；告则欲其亲之正法，本乎贼害之意而出之也，故既著容隐为首之例，又严干名犯义之法，真天理、人情之至也。

既保障骨肉亲情，又防范贼害其亲之意，故而有此看似矛盾，实则面面俱到之法。此处，再一次地，若单以形式逻辑的目光来看，确实矛盾重重，但在逻辑之外，尚有被中国人看得更重之理——伦理、情理之理。并且，这其中的伦理、情理，以及客观上节省司法资源的效果，在如今也仍有其价值。

然而很遗憾，在我国现行这部移植于西方的《刑法》中，由于奉行“个人责任原则”，已无此亲属为首告的规则，古今又一次断了传承。如当代刑法学者指出：“因家属的主动负担而减轻行为人责任的做法，虽然没有直接违反个人责任的原则，但也与该原则的精神相悖，应当杜绝。犯罪人的罪责大小，由犯罪行为的性质、情节等综合决定，而不能由无关的第三者的行为决定。应当说，这是个人责任原则的延伸内容。例如，犯罪人盗窃后自动退赃的，是从宽处罚的根据。但是，犯罪人盗窃后由其家属退赔的，则不是对犯罪人从宽处罚的根据。”

不过，在司法解释中，已添入了“亲友”这一主体：犯罪嫌疑人“经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的”，应当视为自动投案，也因此而应当被作为自首处理。2010年12月22日最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题意见》又言：“犯罪嫌疑人被亲友采用捆绑等手段送到司法机关，或者再亲友带领侦查人员前来抓捕时无拒捕行为，并如实供认犯罪事实的，虽然不能认定为自动投案，但可以参照法律对自首的有关规定酌情从轻处罚。”2010年2月8日最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》规定：“对于亲属以不同形式送被告人归案或协助司法机关抓获被告人而认定为自首的，原则上都应当依法从宽处罚；有的虽然不能认定为自首，但考虑到被告人亲属支持司法机关工作，促使被告人到案、认罪、悔罪，在决定对被告人具体处罚时，也应当予以充分考虑。”

在这些规定中，一定程度添入了“亲友”的因素，但是仍要求犯罪嫌疑人必须亲自前往投案，且若是被亲友捆绑送案或被亲友带领侦查人员抓捕的，并不能被认定为自首，仅能被酌情从轻处罚。这些条件较清代为苛刻，清代只要是亲属代首——无论犯罪人本人是否到场以及以何种方式到场——均可被认定为自首或减等处理。但当代这些条件与唐宋律文较为相近，在唐宋律典中，“其闻首告，被追不赴者，不得原罪”，也要求犯罪人本人必须亲自赴官才能被认定为自首，只是不论其到场是出于主动或被捆绑、被抓捕。

对于律典从唐宋到明清的这一变化，薛允升仅以颇具批评的口吻说了四个字——“未知何故”。但在笔者看来，这实际上使得律典更加合理。因为若从当代之规定来看，是强调犯罪嫌疑人主观上的“自动投案”，而从清代之法而言，则仅要求亲属首告这一客观事实，无犯罪人本人主观态度之要求。但唐宋律文，则是处在当代与清代规则之“中”，有时考虑犯罪人本人主观态度，有时又不考虑，“其闻首告，被追不赴者，不得原罪”是考虑者，而“不论其到场是出于主动或被捆绑、被抓捕”又是不考虑者。这里就出现了一个逻辑矛盾：若是被捆绑、被抓捕到案的，与被追未赴者，实并未有本质之差别，因为二者均非犯罪人本人出于本心之赴案，至于是否被带到案，乃是由不可确定的客观条件所决定，而这些不可确定的客观条件并不应作为与犯罪人之定罪量刑直接相关的依据。因而，笔者以为，清代（明清）之法在此处，从逻辑而言，优于唐宋，从逻辑之外的伦理、情理言，又优于当代。当代若试图更大程度上恢复与重建温情脉脉的传统伦理价值观，在此处即应更多参酌明清之法。

四、自首之范围：明列“不准首”各项

若仅从上文“自首之后果”与“自首之主体”来看，则清代相关律文较当代为宽大，然而，一味宽大之法难称良法，须是“宽而有制”者方为上乘。因是之故，在对自首者进行大幅度减免刑罚的同时，本律第三节对认定自首的范围做出限制——所谓“不准首”，即在几种特殊情形之下，行为人即便自行投案，也不能被认定为自首。这样的情形包括五种：损伤于人、于物不可赔偿、事发在逃、私越度关、犯奸，另在第四节小注中，强窃盗自首免罪后再犯者，亦不准首。除了私越度关，其他五种情况均有可能发生在盗案中。

我国现行《刑法》中并无类似“不准首”的规定，只是司法解释中有言：“犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。”因而张明楷教授言：“刑法总则规定的自首制度适用于一切犯罪。”但其实，前已引证过，张教授曾说：“有些犯罪的情节特别恶劣，罪行特别严重，如果在结局上从宽处罚，必然不符合罪行相适应原则。”亦即张教授也承认，对一些“情节特别恶劣”、“罪行特别严重”的案件，不应从宽处罚。因此，在当代，虽在原则上“自首制度适用于一切犯罪”，但却以规定“可以”而非“应当”从宽的方式，事实上实现“不准首”的规则，只是清代明列了“不准首”之项目，而当代是将“不准首”之认定交予司法的裁量。

清代明列的几项不准首的原因律学家已道明：“损伤于人，……己虽悔罪，而人之被其损伤者不可赔矣。……损伤于物，……罪虽可原，而物之被其损伤者不可尝矣。……奸，……虽悔而不可追。”简言之，由于这几种情形的发生，导致遭受犯罪侵害的人或物无法恢复原状。事发在逃不准首一项较为特殊，按照本律律文之言，事发之后即本不在允许自首的时间范围之内，事发之后逃亡的则自然更不在自首范围内，且“捕亡”律中之“罪人拒捕”律云：“凡犯罪（事发而）逃走，……各于本罪上加二等，罪止杖一百，流三千里。”因而此处再列此项乃是强调之，只是依据小注，“虽不得首所犯之罪，但既出首，得减逃走之罪二等”。endprint

强盗案件中常会存在这五种“不准首”情况中的一种或几种，因而强盗门内有例对此申说：凡强盗“杀死人命，奸人妻女，烧人房屋，罪犯深重，及殴事主至折伤以上，首伙各犯俱不准自首”。不过，也仍留下这些情况之下自首以及自首减刑的可能性：“其伤人首伙各盗，伤轻平复，如事未发而自首，及强盗行劫数家，止首一家者，均发遣新疆给官兵为奴；系闻挈投首者，拟斩监候。未伤人之首伙各盗，及窝家盗线，事发而自首者，杖一百，流三千里；闻挈投首者，实发云、贵、两广极边烟瘴充军。”

本例经过多次删修改定，至嘉庆六年（1801年）方定例如上并纂入强盗门内。雍正元年（1723年）时，该例尚在犯罪自首门内，例文内开：“强盗殴伤事主，伤非金刃而所伤又轻、旋经平复者，系伙盗，仍准自首，发边卫充军。”当年，发生吴尚老等强盗伤人一案，吴姓“之妻章氏随首知事主”，被伤之人“随即平复不死”，因而被依此例文，发边卫充军。又，乾隆十三年（1748年）时，陆大系“未伤人之盗首，闻挈投首”，被照当时之例，“发黑龙江等处给披甲人为奴”。

正因为本例有此规定，“恐寻常盗案知情分赃之亲属因此一概畏罪隐匿”，于是在犯罪自首门内定例言：“强盗同居之父兄、伯叔与弟，明知为匪，或分受赃物者，许其据实出首，均准免罪，本犯亦得照律减免发落。”但乾隆十七年（1752年）时，云南按察使沈嘉征上奏指出，既然“强窃同属盗犯”，那么本例也应添人窃盗一项，许其出首免罪。是以该氏未能了解本例之立法目的，皇帝硃批也未置可否，仅曰“该部议奏”。次年，刑部尚书刘统勋等议奏，方道出此中缘由，并言实无须另立一例专言窃盗者，其自应被许自首。

在强盗案件之外，若是损伤于人，按犯罪自首律小注：“因犯杀伤于人而自首者，得免所因之罪，仍从本杀伤法。”亦即杀伤之罪不免，而免导致杀伤的“所因之罪”。在强盗律文的小注中，这一规则也再次被强调：“窃盗伤人自首者，但免其盗罪，仍依斗殴伤人律论。”嘉庆二十三年（1818年），张恂行窃，致伤事主之子身死，于“尸亲未经告发以前自行投首”，于是被依此两处小注所言，“免其所因行窃之罪，科以杀人本法”。乾隆四十一年（1776年），对王廷吉图财害命一案的处理也与此类似，因其父代首，“免其所因图财之罪，乃依本杀法问拟”。咸丰十一年（1861年），侯立行窃拒杀事主，本应被拟斩监候，但“伊兄带同投首，即与自首无异，自应免其所因，仍按斗杀本律”，拟绞监候。

涉及犯奸问题的盗行为，除了强盗，还可能是略人略卖人。犯罪自首门下例文对此有详细规范。首先言处理的一般原则：“凡诱拐不知情妇人子女，首从各犯”，“自为妻妾或典卖与人已被奸污者，不准自首”。其次言对犯罪情节较轻的自首之犯的处理，若“甫经诱拐，尚未奸污，亦未典卖与人，即经悔过自首，被诱之人即时给亲完聚”，对自首之犯减二等发落。再次言已将被诱之人典卖与人并无下落的情况下，对自首之犯“仍各按例拟罪监禁”，倘若“自投首到官之日起，三年限满，被诱之人仍无下落，或限内虽经查获，已被奸污者，即将原拟绞候之犯，入于秋审办理，原拟流罪之犯，即行定地发落”，而“倘能限内查获，未被奸污，给亲完聚者，各于原犯罪名上减一等发落”。

道光十年（1830年），赵和等纠抢唐氏，尚未奸污，其父赵殿沅于事发之前将唐氏送回，被认为与“诱拐不知情妇女悔过自首者”情节相同，于是被依本例之第二种情况，减二等处罚。本例为嘉庆二十五年（1820年）拟定，此前一年，山东发生田四、大刀等听从秦三孟抢夺周氏一案，“尚未嫁卖，旋即首还”，若按照本例处理，则应属于第二种情况，“减二等发落”。但当时并无此例，经刑部拟断，首犯照“未伤人首盗闻拿投首例”，发极边烟瘴充军，二从犯依“聚众伙谋抢夺路行妇女已成、为从绞监候罪”上，比照“强盗人财物、知人欲告、财主处首还、减罪二等律”，杖一百，徒三年。亦即是将首犯减一等、从犯减二等处罚。

五、自首之对象：官府及事主

在清代，自首者除了可以“经官司自首”，本律末节规定，若是在强盗、窃盗、诈欺取人财物三种盗行为情况下，“于事主处首服”，“悔过回付还主者，与经官司自首同，皆得免罪”。雍正元年（1723年），吴尚老等行强盗，吴姓之妻章氏代其在事主处首服，吴姓即被认定为自首。当然，既然是“与经官司自首同”，则同样地，“若知人欲告，而于财主处首还者，亦得减罪二等”。

在《唐律疏议》中，本句律文为《名例》中的单独一律，名为“盗诈取人财物首露”：“诸盗、诈取人财物而于财主首露者，与经官司自首同。”疏议曰：“盗，谓强盗、窃盗。诈，谓诈欺去人财物。”《宋刑统》将本律并人“犯罪已发未发自首”门下，律文及疏议唐律一致。明律与清律同，均是继承唐宋而来。正因为这一继承性，唐宋本律可向财主首露者，仅有强、窃盗及诈欺取人财物三种，明清本律可向事主首服者，也继续仅有此三种，尽管后者律典已在强盗与窃盗之间加人了“白昼抢夺”一律。于是，只好在例文中做出补正：

若抢夺不得财，及所夺之物即还事主，俱问不应。

根据“不应为”律：“凡不应得为而为之者，笞四十；事理重者，杖八十。”也即将抢夺之物还给事主，会面临笞四十或杖八十的刑罚，而与强窃盗之免罪不同。白昼抢夺者，“介乎强、窃之间。公行白昼，不畏人知，有类于强；人既不多，又无凶器，尚近乎窃，故凡白昼抢夺人财者，……轻于强而重于窃”。既然此罪乃介于强、窃盗之间，而强、窃盗于事主处首还免罪，那么白昼抢夺于事主处首还也应当免罪。此处问以不应之罪，则是律例有所参差，不符逻辑，亦不存在逻辑之外的“理”。薛允升说：“明特立白昼抢夺专条，而此处并无抢夺字样，显系遗漏，应有而却无，应无而却无，而后来遂愈增改而愈觉纷歧矣。”此“后来遂愈增改而愈觉纷歧”一句似正针对本例而言。

再具体分析犯罪自首律中的本句律文，沈之奇道出了立法缘由：“虽不经官首告，而赃既还主，罪亦发露，其悔罪之心，与自首一也。”笔者对此说深为赞同，既然是“悔罪之心一也”，且事主也实际并未受到损失，则是应将这一行为等同于向官司自首，甚至对其作以免罪的处理，如此亦可一定程度鼓励犯罪人及时悔罪，并省去案件进人司法程序后对司法资源的占用，使社会秩序尽快恢复常态。endprint

另，在强盗门内有例云：“窃盗拒捕，刃伤事主，罪应拟绞之犯，如闻拿畏惧，将原赃送还事主，确有证据者，准其照闻拿投首例，量减拟流。”即便有“刃伤事主”这一属于前述“不准首”事项的情形，只要“闻拿畏惧，将原赃送还事主，确有证据者”，亦能照自首减免刑罚的第3个时间段的规定，减一等处理。

但是在现代刑法中，根据司法解释，可以接受自首的组织或个人仅包括：公安机关、人民检察院、人民法院，以及犯罪嫌疑人所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员。“事主”并不能成为自首的对象，更庸言因此而被免罪，因为根据现代刑法学理论，抢劫、抢夺、盗窃或诈骗他人财物并于之后返还被害人的，是犯罪既遂后所实施的行为，因而并不能影响定罪，至多是一种“酌定量刑情节”。不过，在2013年最高人民法院、最高人民检察院新出台的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条有言：盗窃公私财物数额较大，行为人认罪、悔罪，退赃、退赔，且取得被害人谅解的，情节轻微的，可以不起诉或者免予刑事处罚；必要时，由有关部门予以行政处罚。亦可谓是一定程度上承认了传统立法的价值。

此外，本节之末句言：“强窃盗若能捕获同伴解官者，亦得免罪，又依常人一体给赏。”本律之外，“犯罪共逃”律中也有相关律文：“凡犯罪逃亡，其轻罪囚，能捕获重罪囚而首告，及轻重罪相等但获一半以上首告者，皆免其罪。”前者比后者少了“轻罪囚能捕获重罪”或“轻重罪相等但获一半以上”的条件限制，并可“依常人一体给赏”，是更加大了对强窃盗捕获同伴解官的鼓励。强盗门内有例文又对强盗案件中的此类情形专论之：

强盗首伙各犯，于事未发觉，及五日以内，果能悔罪捕获他盗及同伴，解官投首者，系伤人盗犯，于遣罪上减一等，拟杖一百，徒三年；未伤人盗犯，照例免罪。若在五日以外，或闻拿将他盗及同伴捕获，解官投首者，系伤人盗犯，于斩罪上减一等，杖一百，流三千里；未伤人盗犯，杖一百，徒三年。

对这些行为，若以现代刑法学视之，则类属于“立功”而非“自首”。根据《刑法》第六十八条：“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”又在司法解释中言，“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）”的，应当认定为立功。

古今相较，前者对行为人之刑罚的减免程度仍是大于后者，且可依常人捕获盗贼一体给赏，因而，如此规定可更大程度鼓励行为人捕获同伴，而盗贼同伴之间又互知底细、互相信任，其捕获同伴的可能性及效率实均大于官方，因而也能更大程度节省司法资源，此即所谓“弥盗之微权”也。当然，也正是由于这一规定对盗贼的“诱惑性”很大，导致现实中出现了“投首之贼，借追赃名色，将平人捏称同伙，或挟仇扳害，或索诈财物”的情况，于是为杜绝之，强盗门内例文申明严禁此类行为，行之者“不分首从，得财与未得财，皆斩立决”。

六、余论：宽而有制，恕并有养

据学者言，建立自首制度，“旨在通过鼓励犯罪人自动投案，一方面促使犯罪人悔过自新，不再继续作案，另一方面使案件及时侦破与审判”。这一立法目的可谓古今同此一理，但若细绎制度中的具体规则，正如上文各部分之论，古今虽不乏相通处，亦存颇多相异。

古较今之宽缓，是比较之后得出的最直观结论——自首之后果乃大幅度减免刑罚，自首之主体不仅限于犯罪人本人，自首之对象包括官府与事主。不过，在“宽”之外，清律还规定了“不准首”之条目，限制自首之范围，此所谓“宽而有制”。在这一直观比较的背后，是古今法律理性的扦格。今者注重制度及理论的逻辑性，力图构建逻辑自洽之完整规则与理论大厦，而古者在简单形式逻辑之外，试图将来自人伦日用的情理、伦理也纳人法律之中，故而使各律例及各律例之间的逻辑性显得并不那么严密。然而，正是这些逻辑不严密或言逻辑之外的理，更符合这片土地和文化之中的国情民心，也更能保证古今同此一理的自首制度之立法目的的实现。

在制度之外，实践中，清代不仅对自首之盗贼大幅度减免刑罚，还在减免刑罚之后，给他们提供自新的机会和物质保障，以防止其自首后又因贫困及无所约束复而为匪，此所谓“恕并有养”。雍正六年（1728年），两广总督孔毓玽上疏，建议将投诚盗匪收编为巡缉私盐的巡丁，一者发给口食，一者“使有约束”，皇帝朱批也赞同这一建议。嘉庆六年（1801年），海盗陈添保带领三十余名同伙投诚，负责该案的两广总督觉罗吉庆与广东巡抚瑚图礼上奏也指出，在对各盗“一体免罪”的同时，应将其“并伊子陈大有及家属，均安插在离海最远之南雄府交营县管束”，尽可能断绝其再次为匪的可能性。此前一年，海盗冯胜也率四十一名同伙投诚，觉罗吉庆与当时的广东巡抚陆有仁奏疏曰，“应准予自新，分别安插”，并遵谕旨“饬令地方官分处安置，留心稽察，严加约束，勿使屯聚一处，致滋事端”，亦是既许自新，又防事变，且皇帝朱批：“分别安插甚是，更宜严禁胥役勒索。”可谓对自首之盗贼考虑周至。

清代实践中对投首盗贼的这一“恕并有养”的政策，也是对圣人先贤古老智慧的发扬与践行。孔子曰：“苟子之不欲，虽赏之不窃。”孟子言：“五亩之宅，树之以桑，五十者可以衣帛矣。鸡豚狗彘之畜，无失其时，七十者可以食肉矣。百亩之田，勿夺其时，数口之家可以无饥矣。谨庠序之教，申之以孝梯之义，颁白者不负戴于道路矣。七十者衣帛食肉，黎民不饥不寒，然而不王者，未之有也。”程伊川更是借此孔孟之言，进一步发挥道：“知天下之恶不可以力制也，则察其机，持其要，塞绝其本原。故不假刑法严峻，而恶自止也。且如止盗，民有欲心，见利则动，苟不知教，而迫于饥寒，虽刑杀日施，其能胜亿兆利欲之心乎？圣人则知所以止之之道，不尚威刑，而修政教。使之有农桑之业，知廉耻之道，‘虽赏之不窃矣。”

真正的止盗良策，能从根源处解决问题，因而它不可能是“禁于已然之后”的刑罚——既不是刑罚的“严酷性”，也不是刑罚的“必定性”，更不会是刑罚的“逻辑性”，而应是通过富之、教之的方式以绝其盗心，使罪恶“禁于已然之前”。中国传统社会不尚律法而重教化的治国平天下理念的内在缘由，也正在于此。梁漱溟先生说：“理性实为人类的特征，同时亦是中国文化特征之所寄。”这种“理性”，超越逻辑、高于逻辑，被传统时代的中国人自如运用在日常扫撒之间，并充分熔铸于法律制度及实践之中。套用梁先生之语，这种理性，应既是中国传统法律特征之所寄，亦是深值当下无论中西之全人类共同采酌的古老智慧。

参考文献：

[1]高汉成，《大清新刑律》立法资料汇编[M]，北京：社会科学文献出版社，2013：56-57.

[2]梁漱溟，中国文化要义[M]，上海：上海人民出版社，2011.

[3]蒋正阳，清代与现代自首制度的比较研究——对法律现代主义的几点反思[G]//黄宗智，尤陈俊，历史社会法学：中国的实践法史与法理，北京：法律出版社，2014.

[4]（清）薛允升，读例存疑重刊本[M]，黄静嘉，编校，台北：成文出版社，1970.

[5]（清）许裢，熊莪，刑部比照加减成案[M]，何勤华，等，点校，北京：法律出版社，2009.

[6]（明）邱溶，大学衍义补（中）[M]，林冠群，周济夫，点校，北京：京华出版社，1999：860.

[7]（明）雷梦麟，读律琐言[M]，怀效锋，李俊，点校，北京：法律出版社，2000.

[8]（清）沈之奇，大清律辑注[M]，怀效锋，李俊，点校，北京：法律出版社，2000.

[9]林山田，刑法通论[M]，北京：北京大学出版社，2012.

[10]张明楷，刑法格言的展开[M]，3版，北京：北京大学出版社，2013：116.

[11]张明楷，刑法学[M]，4版，北京：法律出版社，2011.

[12]马建石，杨育棠，大清律例通考校注[M]，北京：中国政法大学出版社，1992：280.

[13]（清）全士潮，张道源，等，驳案汇编[M]，何勤华，等，点校，北京：法律出版社，2009.

[14]（清）薛允升，唐明律合编[M]，怀效锋，李鸣，点校，北京：法律出版社，1999.

责任编辑：龙大轩endprint