论国际私法中的弱者利益保护原则——以涉外婚姻家庭关系为视角

秦慧敏

（武汉大学 法学院，武汉430072）

论国际私法中的弱者利益保护原则
——以涉外婚姻家庭关系为视角

秦慧敏

（武汉大学 法学院，武汉430072）

随着经济的不断发展,世界各国间的交往愈来愈密切,跨国间的民事活动也日益频繁。与此同时，涉外婚姻的数量在不断递增，涉外收养、扶养和监护的数量也在不断攀升。婚姻家庭关系的稳固直接关系到国家的长治久安，因此维护婚姻家庭领域中弱者的合法权益是国家的重要目标。在这一背景下，研究涉外婚姻家庭关系视角下的弱者利益保护原则就显得很有必要。

涉外婚姻家庭；弱者利益保护；法律适用

随着社会经济的不断发展,全球化进程的不断深入，世界各国之间的交往愈来愈密切,跨国间的民事交流活动也日益频繁。与此同时，涉外婚姻的数量在不断递增，涉外收养、扶养和监护的数量也在不断攀升。婚姻家庭关系的稳固直接关系到国家的长治久安，因此维护婚姻家庭领域中弱者的合法权益是国家的重要目标。关于涉外婚姻家庭，目前还没有一个全球通行的实体规范,国家通常是借助各国的冲突规范和统一冲突规范来间接调整涉外婚姻家庭领域,国际公约对涉外婚姻家庭领域的调整也大多集中在统一冲突规范方面。从弱者利益保护这一原则出发，以涉外婚姻家庭关系为视角，分析全球对于涉外婚姻家庭领域的法律规定，再结合到我国，对我国之于涉外婚姻家庭领域的立法实践予以分析并作出思考，这无疑具有重大意义。

一、国际私法中的弱者利益保护原则概述

（一）“弱者”的界定

1.“弱者“的含义

国际私法意义上的“弱者”是指，由于自然、社会等客观因素，在特定的涉外民商事关系中居于弱势地位或者不利地位而导致自身合法权益难以实现或受到损害，因而须国际私法提供倾斜性保护的法律主体[1]。这种相对不利地位既可能表现在当事人的经济水平方面,又可能表现在其知识、信息等方面。不管是哪一方面,弱势方皆有可能被欺诈、胁迫,以至正当的民商事权益难以实现或受到损害。

从国际社会和各国国内立法实践来看，国际私法中居于相对弱势地位的群体大致包括以下几类。第一，婚姻家庭领域中的妇女、未成年子女、被收养人、被扶养人和被监护人[2]。第二，合同领域中的特定当事方，如消费合同中的消费者等。第三，侵权领域中的被侵权人。第四，发展中国家。国家同样是国际私法的主体，发展中国家相对于发达国家，在经济能力等方面居于相对不利地位。

2.“弱者”的法律特征

弱者具有下列法律特征：第一，身份的多重性。现代民商事法律关系的多样性可能赋予个人多重弱者身份,比如，个人作为消费者时，也可以作为劳动者存在。第二，身份的法定性。弱者身份的获得是依据法律的具体规定。第三，身份的可变性。弱者身份因符合必备的要件而取得,因缺失相应的要件而丧失。第四，身份的独立性。文明国家倡导个人独立,个人因拥有弱者身份而享有法律规定的特权。第五，身份的社会性。界定弱者身份主要是让法律更好地保护弱者利益,最终实现社会实质正义。

3.涉外婚姻家庭关系中的弱者

在婚姻家庭领域中，通常情形下，妻子与丈夫相比在体能、经济地位上属于弱者，子女与父母相比在经济地位、社会经验上属于弱者，被扶养人、被监护人更是在经济上和生活上依赖扶养人或者监护人[3]。

（二）私法上的保护弱者

私法意义层面的保护弱者,指的是法律并不是简单地通过抽象的人格对所有公民遵行一体化的保护,而是依据人所在的具体社会关系,先判定其居于弱势地位,而后由法律给予特别保护[4]。所谓抽象人格，指的是人们享有的平等普遍、不可变更且不可转让的民事权利能力。但是，私法上的保护弱者看重的并不是抽象人格，而是与之相对应的具体人格。

（三）从保护弱者理念到保护弱者原则

在国际私法这一领域，弱者保护从刚开始的保护弱者理念发展到现在的保护弱者原则，这一国际私法法律适用规则的确立,体现国家重视人权，追求社会实质公平的价值取向。

1.保护弱者理念的产生与发展

近代民法到现代民法的发展发生于19世纪与20世纪的交替之际，根源于作为物质基础的社会经济条件的变化，使得出现很多法律尚未规定的新型案件，催生了民法制度、民法思想的变革。这种变化主要表现为：近代民法平等性与互换性两大特征的丧失；民法理念由先前的形式正义转变为现在的实质正义；民法核心价值由法之安定性向社会稳当性过渡。同时催生了抽象人格向具体人格的变迁，从而促成了民法中保护弱者理念的产生与发展。因为认可具体人格，也就是认可强者与弱者的地位势差，从而产生抑制强者、保护弱者的理念。伴随近代民法到现代民法的变迁，其中形成的保护弱者理念已成为国际私法中保护弱者理念的重要渊源。同时，国际私法自身受到抽象人格到具体人格转变的影响，出现20世纪冲突法革命运动。经历抨击与重构之后，传统国际私法与冲突法革命相融合，形成了当代国际私法的实体取向，也促成了保护弱者理念的产生。

在国际私法领域中，这一理念最开始主要体现于保护性多边冲突规则，就是在进行法律选择时，尽量使选择的结果有利于特定的法律关系主体，从而更好地保护他们的私法利益。伴随国际私法进一步地发展，体现于规则之中的保护弱者理念已逐渐上升为保护弱者原则。

2.保护弱者原则的概念及特征

保护弱者原则，一般来讲,是指维护民商事法律关系中居于相对弱势地位的一方的利益、追求社会实质正义的法律原则[5]。它具有下列特征：

第一，模糊性。

法律原则的模糊性是指其所规范的内容并不总是一成不变的，而是根据事物性质、状态的不同而具有不确定性与不稳定性。民商事法律关系与日俱增的复杂性，立法者的认识的局限性，这些因素都使得系统的、准确的描述不可能总是这么容易实现的。弱者保护原则正是这样并不精确的“描述”。这种模糊性主要涵盖两点内容：一是“弱者“是一个相对概念,具有模糊性，只有在具体案件的审理过程中才能通过法官的判断而确认哪一方居于弱者地位。并且，此时或者此案的弱者，有可能在彼时或者彼案并不是弱者。二是“公正“是一个富有争议的概念，而争论的缘由是在不同的历史条件下，人们对它会有不同的认识和看法。

然而，这种模糊性恰恰决定着保护弱者权益原则的弹性[6]。这一弹性正好能弥补认识对象的复杂性与立法者思维的局限性之不足。同时这也表明了弱者保护原则因为其内容的不确定性而在运用上富有弹性。

第二，衡平性。

衡平的基本内涵是在某些特定的情形下，僵化遵行某种法律规范可能会带来不公正、不合理的结果，这时应依据另一种公正的、合理的评判标准。弱者保护原则具有衡平法的功效。衡平法认为，现存的法律规范是有漏洞的,因而需要确立更高层次的法律规范，在现存法律规范的适用出现漏洞时对其进行补正[7]。弱者保护原则恰恰是具有“补正”功能的法律规定。现代社会民商事法律关系日益增长的复杂性，让大家应该认识到在既有法律规范存在缺陷,尤其是当事人之间地位悬殊时，就需要有一种更高效力的法律规范来调整，不然,法律无法平等地维护当事人的利益。

第三，强制性。

所谓强制性,指的是某些法律本身的效力不受当事人意思自治的影响,而应该无条件地遵行。因为此类强行性规定维护的是社会的根本利益，不容遭到毁损。弱者保护原则的确立正是社会根本利益的需要,因而必须予以遵行。

但是，该原则归根结底是一种补充原则。通常情况下,法律应当平等地保护当事人的利益。不过,当须对弱者进行特殊或倾斜性保护时，理应发挥弱者保护原则的效用。但这种补充性与强行性并不冲突。因为前者是就其适用范围而言,而后者是针对其效力强度来讲的。

二、国际上涉外婚姻家庭领域中关于弱者保护的立法实践

纵观国际上的涉外婚姻家庭关系立法，不乏保护弱者原则在具体规范之中的体现，从冲突规范到统一实体法都可见其身影。对全球范围内涉外婚姻家庭领域中保护弱者原则的法律规范进行分析及比较研究，更有利于掌握该原则在涉外婚姻家庭领域内的地位及适用情况。

（一）国际上关于涉外婚姻关系法律适用中对弱者的保护

1.夫妻人身关系的法律适用

夫妻人身关系是指双方就人身领域彼此享有的权利与承担的义务，一般涉及夫妻姓氏、同居生活、子女教育等内容。

近代工业革命之前，人类思想受到封建制度的束缚，一个显著的表现即在婚姻关系中妻子被视为丈夫的附庸，没有独立的地位。但是，伴随该革命兴起的女权运动，逐渐提升了女性在婚姻关系中的地位，比如，女性在婚后可以继续保留自己的姓氏。1991年加拿大魁北克省的《民法典》第393条就有类似的表述。不过有些国家关于夫妻人身领域的立法依旧残留着男女不平等的痕迹，例如，2004年意大利的《民法典》第143条的内容表明，该法典不承认妻子有独立于丈夫的姓氏。

各国有关夫妻人身领域立法实践的差异，直接引发了这一领域中法律适用的冲突。在婚姻维持期间内双方发生人身方面的争议时，一般是以两种结局告终，要么夫或妻（一般是妻子）先妥协，要么双方直接离婚。可见，专门将此类涉及人身关系的纠纷诉至法院的情况很少出现。但随着女性家庭地位的提高，的确有妻子在婚姻维持期间为争取人身独立而将这类纠纷诉至法院的案例。由于不同国家之间文化发展程度存在差异，这类诉讼多发生在涉外夫妻关系中。

2.夫妻财产关系的法律适用

涉外夫妻财产制领域的契约性得到了国际上的普遍承认，并且有些国家在这一领域贯彻了意思自治原则，比如，《瑞士联邦国际私法》第52、53条就有明确的表述。从这一势头可以看到，调整夫妻财产制领域的规范通常都要求当事人指明适用的准据法须与婚姻存在实际联系。此类存在实际联系的连结点主要涉及当事人的国籍、住所地、惯常居所地等[8]。

在国际社会立法上，1978年海牙《夫妻财产制的法律适用公约》对规范夫妻财产关系的内容进行了细致阐述，主要体现于第3、4、9条。

从以上立法实践可以看到，在夫妻财产制领域，应当优先考虑夫妻的意思自治，适用其明示选择的准据法，且指明的准据法一定要与婚姻存在实际联系;在并没有进行选择时，通常由双方的共同本国法或共同惯常居所地法来调整。

（二）国际上关于涉外家庭关系法律适用中对弱者的保护1.国际上关于跨国收养的法律适用中对弱者利益的保护海牙《跨国收养方面保护儿童及合作公约》第2条简要指明了公约适用的范围。公约规范的涉外收养以维护被收养者的合法权益为宗旨，对涉外收养的实质要件的确认依据属人法原则，重叠适用收养国、原住国法律；对涉外收养程序要件的确认分别适用原住国和收养国的法律。收养的方式适用收养成立地法，收养管辖权根据维护儿童权益的原则，适用原住国、收养国的法律，且赋予二者以一定程度的管辖权[9]。

2.国际上对涉外扶养法律适用中对弱者利益的保护

从国际上关于扶养的法律实践可以看到，保护弱者权益原则得到越来越多的关注。有些国内立法与国际公约皆清楚表明，扶养适用对被扶养人最为有利的法律。在国际立法方面，针对有差别的涉外扶养义务，2007年海牙《扶养义务法律适用议定书》运用了有所区别的法律适用规则，主要分布于第3条。

3.涉外监护中法律适用对弱者利益的保护

各国依据其经济、政治、司法制度等特点，陆续制定出与本国实际情况吻合的关于规范未成年人监护的法律。为加快国际私法统一化的进程，国际上出台了专门规范未成年人监护法律适用的公约。这些公约愈来愈体现出对未成年人利益的最大化保护。

第一，1902年的《海牙未成年人监护公约》。1902年正式出台的《海牙未成年人监护公约》是第一个调整未成年人监护的国际条约。公约第1条、第2条和第3条确立了以未成年人本国法为主、以其惯常居所地法为辅的法律适用规则。该公约采用的主（未成年人的本国法）辅（惯常居所地法）结合的模式，为当时这一领域的法律适用开辟了一条新径。

第二，1961年的《关于未成年人保护的管辖权和法律适用的公约》。与1902年公约的以适用未成年人本国法为主的模式不同的是，1961年《关于未成年人保护的管辖权和法律适用的公约》是以适用本国法为辅。而且该公约援引的是“单一制”的立法范式，即要求相关措施制定、变更和废止的条件由采取该措施国家的国内法决定。

第三，1996年的《关于父母责任和保护儿童措施的管辖权、法律适用、承认、执行和合作公约》。1996年的《关于父母责任和保护儿童措施的管辖权、法律适用、承认、执行和合作公约》秉承了1961年公约中管辖权与法律适用一致的理念，明确指出儿童惯常居所地国有权根据其本国法采取相关措施来保护儿童人身、财产安全[10]。而就避难儿童来讲，其所属的缔约国当局享有管辖权。

虽然行使管辖权的缔约国政府有权适用其本国法，但同时在其中设置了例外条款。该例外条款打破了以往国际公约采用机械连结点的做法，彰显了维护儿童权益的宗旨，反映出追求实质公平的利益诉求。

如前文所述，无论是涉外婚姻关系，还是涉外家庭关系所包括的跨国收养、扶养和监护中关于弱者保护的法律规定，越来越体现出国际上对涉外婚姻家庭领域中弱者保护的重视，而且这种立法发展更加表明了国家对弱者利益的最大化保护，是现代文明国家保障人权，倡导实质公平的必然结果。

三、我国对涉外婚姻家庭关系中弱者的倾斜性保护

（一）我国对涉外婚姻家庭关系法律适用的立法现状及评析

1.父母子女人身、财产关系

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第25条明确规定了有关父母子女人身、财产关系的法律适用规则。在父母子女人身、财产这一领域的法律适用方面，之所以申明当事人经常居所地法，是在于它通常是弱势一方最熟悉、也更方便维权的法律。此外该条规定若在父母、子女无共同经常居所地的情形下，则适用一方经常居所地法或者国籍国法中有利于保护弱者权益的法律，其目的在于维护未成年子女以及需要赡养的父母的合法权益[11]。

2.扶养

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第29条指出了扶养关系的法律适用规则。这一条是有关扶养义务的法律适用条款，其中扶养是广义的，它不仅涵盖夫妻间的扶养，而且还涉及父母对未成年子女的抚养以及成年子女对年迈父母的赡养，因此与第25条有竞合的可能。若25条与29条的适用发生冲突时，我认为应优先适用前者。而第29条增加的一方当事人主要财产所在地这样一个特别的连结点，对保护未成年子女、需要赡养的父母的利益更加有利，同时能更好地保护弱者利益，也更能确保案件判决结果的公正与合理。

3.监护

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第30条是关于监护义务的法律适用规则。这条关于涉外监护的法律适用条款，规定了从当事人经常居所地法、国籍私法中选择适用有利于维护被监护人利益的法律，是我国国际私法新的里程碑。在这一领域中，被监护人因为年龄因素，生理、心理等方面都处于并不成熟的状态，在经济上、生活上对监护人有较大的依赖性，使其较之于监护人居于弱势地位。如此规定在维护了被监护人利益的同时也确保了案件处理结果的公正、合理，也与规范监护关系的国际条约和各国国内立法的宗旨相吻合。

（二）我国涉外婚姻家庭领域中弱者保护原则存在的问题

1.没有明确界定“弱者”、“弱者利益保护”的涵义

《涉外民事关系法律适用法》第25条使用了“弱者”这一术语，但对于该术语的基本概念，其并没有明确的定义；我国当前立法也没有清楚地界定“弱者利益保护”这一概念，而且在相关的规定中语言表述过于笼统。父母子女人身、财产关系，与公众对于“弱者”有一个比较清楚的指向的其他的法律关系（比如，侵权关系中，被侵权人居于弱者地位）并不同[12]。在父母子女人身、财产的法律关系中，判定父母与子女究竟谁属于弱者，单纯地凭借法官的自由裁量，也许会给司法实践带来一定的困难。此外，在涉外民商事法律纠纷中，到底哪一方是“弱者”，某些情况下也难以作出判断，而且评判依据也很模糊。

2.法官自由裁量权的行使呈现出极度扩张的趋势

针对“弱者”、“弱者利益保护”这些富有弹性的术语，法官在审理具体案件的过程中，都有对于其认定的弱势一方利益的衡量，且不同的法官认定和衡量的标准不同，所作的解释也不尽相同，其中难免会掺杂法官自由裁量的因素。这无疑给法官自由裁量权的行使提供了很大的空间，很可能造成司法权力的滥用而过当保护弱者利益。

（三）对我国涉外婚姻家庭中弱者保护原则的立法建议

1.增加对“弱者”、“弱者利益保护”的内涵和外延的界定

针对上述没有明确界定“弱者”、“弱者利益保护”等概念这一问题，我国法律应清楚地阐明“弱者”、“弱者利益保护”的内涵和外延，这样就可以为法官自由裁量权的行使设定一个标准，以免其滥用司法权力而导致过当保护弱者利益，甚至造成对另一方当事人过于严苛。

2.要对法官的自由裁量权进行必要的限制

弱者利益保护是一个极富弹性的术语，每个法官有各自的适用理由和保护方法。由于当前立法中对于这一概念没有明确的定义，而且在相关规定中语言表述过于原则和笼统，给法官的自由裁量提供了很大的空间，很大程度上会导致自由裁量权的滥用。因此，若要在涉外民商事司法实践中对法官的自由裁量权的行使进行一定程度的限制，主要路径就是清楚地阐明“弱者利益保护”的内涵和外延，对相关法条用语进一步明析，特别是目前我国《涉外民事关系法律适用法》中关于弱者利益保护大多采用的“盲眼”冲突规范，无法真正体现保护弱者利益的目的和宗旨，也为法官自由裁量权的行使设置了障碍[13]。

四、结论

现代社会中的涉外婚姻家庭关系本身是复杂制度的集合体，其中的弱者利益保护显得尤为重要，这也对整个国际私法学界带来了严峻挑战。虽然各国国内法乃至国际条约都对涉外婚姻家庭关系中的弱者规定了特殊保护，但依旧存在诸多缺陷。就《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》而言，其并没有清楚地阐明“弱者”、“弱者利益保护”的概念，也没有明确的判断标准，这可能导致法官因行使司法权力而过当保护弱者利益。因此，我国法律乃至全球的立法都须重视这一问题并予以改善。笔者试通过分析国际社会有关涉外婚姻家庭领域中弱者利益保护的法律规范，并针对中国的现行立法提出相关的建议，以期在日后的学习中进一步探索。

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[12]孙睿杰.论国际私法中的弱者利益保护——以《涉外民事关系法律适用法》为视角[D].合肥：安徽大学，2013：42.

[13]袁雪.法律选择中的弱者利益保护探究——以《涉外民事关系法律适用法》的规定为视角[J].南昌大学学报“人文社会科学版”，2014，（1）：95-96.

【责任编辑 杜 娟】

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1673-291X（2016）23-0171-04

2016-08-14

秦慧敏（1994-），女，湖北仙桃人，2015级国际法学专业硕士研究生，从事国际私法研究。