老字号与知识产权管理及法律风险——访北京市西城区法院知识产权庭闻汉东法官

老字号与知识产权管理及法律风险
——访北京市西城区法院知识产权庭闻汉东法官

文/本刊编辑部 图/付莎莎

编者按：近日，北京市西城区法院知识产权庭闻汉东法官撰写的《老字号企业知识产权管理与法律风险防范》一书由中国法制出版社出版发行。该书共计29万余字，从著作权、商标、专利、特许经营、商业秘密、不正当竞争等方面对老字号企业的管理和风险防控进行了详实的理论探讨和实证分析，不仅能够保护老字号企业的发展，防范知识产权侵权行为的发生,更重要的是能够为老字号企业独具特色的“老字号”“老工艺”“老配方”的流传和创新提供法律保障，使其成为企业发展的强大助力和不竭源泉。本刊编辑部对闻法官通过微信进行了专访。

闻汉东法官

《法庭内外》：请您简要介绍一下老字号商标近年来整体的发展情况。

闻汉东：近年来，我国经济飞速发展，而老字号企业的发展却是背道而驰。据了解，1990年以来，由国家商业主管部门评定的中华老字号只有1600多家，仅相当于建国初期老字号总数的10%。现在，即使这1600多家中华老字号企业，也多数经营出现危机，其中70%经营十分困难，20%勉强维持经营，只有10%蓬勃发展。据中华工商时报报道，国内首次对中华老字号品牌价值进行的评估调查显示，在中国品牌研究院公布的《首届中华老字号品牌价值百强榜》上，100强的品牌价值总共为460.74亿元，其中同仁堂以29.55亿元的品牌价值名列首位，而位居百强末位的老杨明远品牌价值只有0.15亿元，两者高低相差近200倍。

《法庭内外》：与常规企业相比，您觉得老字号企业的知识产权管理及法律风险有什么特殊性？

闻汉东：一是知识产权管理内容繁杂。老字号的核心竞争力，或是其“绝活”——独特的工艺；或是在长期的经营中，老字号历代传人总结的奇特的传统秘方；或是老字号历代传人长期经营的良好信誉。这些都属于老字号企业知识产权管理的客体，也是风险防控的重点。

二是知识产权管理机构和人员匮乏。对国内大部分老字号企业来说，其知识产权的保护意识和管理能力还远远不能适应形势发展的需要，无论是机构设置、工作方法，还是工作思路，都亟待大的转变和提高。而且，大部分管理人员本身又缺乏专业素质，机构设置也不尽合理，经费缺乏，知识产权管理机构与相关业务部门缺乏密切联系，科研开发管理大多游离于知识产权管理框架之外。

三是风险防范能力有限。对那些没有设置管理机构和人员的老字号企业来说，其知识产权风险防范更可想而知。由于缺乏知识产权管理制度，专利被发明人私自转让，老字号被盗用，一些技术人员和营销人员离开企业时，带走商业秘密和技术秘密等，这些事件都时有发生。这些法律风险防范的缺失使老字号失去了血缘的维系与百年“核心竞争力”的传承。

《法庭内外》：在您看来，老字号企业目前面临哪些知识产权问题？

闻汉东：对于老字号企业来说，历史久远、传承百年是其最宝贵的财富，但其在知识产权的管理中亦存在着不少的问题：

（1）知识产权意识薄弱。一些小作坊式经营的个体老字号至今没有注册商标，或者虽然注册商标，但由于对商标使用常识的不了解，导致商标过期未及时办理续展手续，或者企业名称、地址等发生变化但未能及时变更注册商标信息，从而致使许多优秀品牌的无形资产流失，知名企业的商品或商标被假冒的现象也时有发生。

（2）维权意识严重缺位。由于体制原因，一些老字号企业仍然属于国有或集体所有，而商标使用者往往通过相关部门的授权获取，此时所有权与使用权发生分离，导致其在维权时相互推诿或持观望态度，丧失了寻求法律救济的最佳时机。

（3）新类型纠纷呈井喷趋势。以往老字号发生的知识产权纠纷主要集中在商标权之争、商标权与字号冲突以及将他人登记企业名称中的商号作为商标注册并使用等领域。但随着时代发展与科技的日新月异，老字号在国外被抢注为商标以及老字号被网络域名权抢注等新问题层出不穷。

（4）现行法律存在盲区。我国法律目前对老字号商号权的保护以及对商标与字号权利冲突等问题鲜有特别规定。而大多数老字号由于历史久远、传统因袭的特色，其专有技术和传统工艺难以满足专利法中“新颖性”的要求，无法得到知识产权法全面的保护。

《法庭内外》：老字号企业的知识产权管理都包括哪几个方面，有什么特点？

闻汉东：对于老字号企业而言，知识产权管理的内容从业务层面应该划分为三大块，即知识产权风险管理、知识产权资产管理以及知识产权运营。知识产权风险管理主要是指对企业产品经营活动中，对有可能存在的知识产权风险进行预防规避、监控跟踪、风险清除。其主要目的是利用法律和管理双重手段为产品的市场开拓消除知识产权侵权风险，获取更大自由发展空间。知识产权资产管理主要是指将企业经营活动中所产生的智慧成果转化、制造成知识产权，并对其进行维护管理，以实现在此基础上进行的诸如许可、诉讼等知识产权运营活动。知识产权运营主要是指权利人充分利用法律和商务等手段进行诸如知识产权转让、许可、诉讼等将知识产权获得财产收益的专业化管理活动。

一般来说，老字号企业所提供的产品和服务多与我们的日常生活相关，这就决定了其技术水平的初级化和运营规模的简单化，其知识产权方面的管理也就仅仅涉及到商标和专利的申请这些层面。除了产业水平这一原因之外，企业没有将所有有知识产权的业务，包括专利、商标、版权、商业秘密等嵌套进企业经营活动中，包括市场规划、研发、采购、制造、销售等各个环节，实现统一的规划管理。老字号企业实现此项目标的意义在于：在风险控制层面，通过在内部业务流程环节嵌入风险控制点，使风险从敞口模型变为窄口模型。降低风险发生的概率，减轻风险的影响使其成为可接受的风险或直接消除，使具体发生的风险是不可避免的风险，而非因内部业务疏忽而引起的风险；在资产管理层面，主要为收集和监管在企业经营各个环节中所产生的知识产权，防止企业无形资产的流失和管理不当。

《法庭内外》：您能更具体地说说老字号企业知识产权管理的环节么？

闻汉东：老字号企业知识产权管理的具体环节主要包括：

（1）知识产权管理机构的设置。企业进行知识产权管理需要组织保障，这就要求企业根据其相关情况设置相应的知识产权管理机构。其中必然涉及企业知识产权工作人员的管理，比如知识产权工作人员的任职条件、招聘、培训、岗位设置及其职责等。

（2）知识产权管理制度的制定。其中，包括著作权管理制度、专利管理制度、商业标志管理制度、商业秘密管理制度、企业员工创作和研发的奖励制度以及企业员工的权利、义务和责任等。企业应当根据本行业的特点以及企业的具体情况制定其知识产权管理制度。

（3）著作权管理。其中包括创作材料的保存和管理、技术措施的使用、软件作品的登记、加入著作权集体管理组织、著作权权利信息的管理、著作权的利用以及作品的创作等。

（4）专利管理。企业的专利管理内容包括技术和产品研发的管理、专利信息的管理、专利的申请、专利权的利用、专利权的保护等。

（5）商标管理。企业的商标管理包括企业商标的选择和设计、商标的注册、商标权的维持、商标权的利用、商标权的保护、商标标识和商标档案的管理等。

（6）商业秘密的管理。商业秘密的管理包括企业商业秘密的认定与档案管理、企业技术创新成果保护方式的选择、企业商业秘密的内部保密措施、企业对外活动中商业秘密的管理以及商业秘密被侵犯后的救济等。

（7）知识产权纠纷的管理。该部分包括知识产权进攻策略的运用、知识产权侵权危机的应对、知识产权侵权的抗辩和知识产权侵权的和解等。

（8）其他内容的管理。企业的知识产权管理可能还涉及企业并购（合并）中的知识产权管理、知识产权资本化的运作、知识产权联盟等知识产权管理问题。

《法庭内外》：结合你的审判经验，你觉得如何促进老字号企业知识产权的法律风险防范呢？

闻汉东：一是要确认老字号企业知识产权的内容。这一明确，可以使老字号企业的管理者和经营者能够认识到这些知识产权内容的财富性和增值性。只有如此，才可以为老字号企业的运营划定清晰的法律界限，通过对老字号企业知识产权的确权，避免侵权的风险。

二是要针对老字号企业知识产权类型开展管理。相比较国内其他行业来说，老字号企业的知识产权多以字号、商标、商业秘密、传统工艺为主。对于这些内容，特别是后者，其保护手段单一，而且容易遭到侵权。根据相关知识产权的类型和特点来开展管理，将会极大提高老字号企业风险防范的精准度和及时性。

三是要通过知识产权专项管理和制度来规范企业及其员工的行为，防止企业无形资产的流失。知识产权人员和部门的专项设置，可以通过对企业内部、同行业企业知识产权的管理和监控，避免各种损失和侵权事件的发生。有关统计数字显示，我国商标国外抢注案件每年超过100起，迄今为止，已有15%的内地知名商标在境外遭抢注。相关专业人员的缺失和观念的匮乏是造成上述损失的主要原因。

四是要加强风险防范和策略规划水平。风险防范包括企业在研究开发、生产、经营、技术创新活动全过程当中如何避免可能遇到的法律风险和商业风险，对有关风险进行评估与控制等。策略规划是将企业知识产权经营管理放在一种商业策略的层面上考虑。其主要内容是在运营企业知识产权时，讲究策略和技巧，使知识产权战略在企业具体的研究开发、生产、经营中得到贯彻。

《法庭内外》：近些年有不少老字号得到比较好的保护的事例，当然也有因为保护不善而使企业经营发展受到影响的乃至衰落的教训，您能选几个典型的例子介绍一下么？

闻汉东：“北有王麻子，南有张小泉”，北京“王麻子”在长江以北地区几乎家喻户晓，“王麻子”的剪刀以质量好、服务佳而远近闻名，赢得了美誉，不同地区的人们都慕名争相选购。经过几百年的发展，“王麻子”剪刀更是名扬四海。2003年初，始创于1651年至今已经有352年历史的王麻子剪刀厂宣布破产。究其原因，王麻子的破产在一定程度上也是因为假冒产品的冲击，王麻子招牌名声在外后，从民国开始，北京就出现了“汪麻子”“旺麻子”“老王麻子”“老旺麻子”和“真王麻子”等招牌。

上个世纪80年代，原天津狗不理包子饮食集团公司与大荣株式会社合作，在日本开设了天津“狗不理”分店。大荣株式会社借“狗不理”商标在日本没有注册之机，于1993年擅自在日本把“狗不理”商标第43类餐饮抢先注册在自己名下。与日本大荣株式会社的纠纷刚刚告一段落，狗不理集团再次获悉，“狗不理”商标又在澳大利亚、美国遭遇抢注。不仅如此，百年老字号“同仁堂”、在我国被列为“国宝级”保护的“一得阁”墨汁也先后被日本人抢注。天津麻花商标“桂发祥十八街”、北京酱菜老字号品牌“六必居”在加拿大被抢注。中国功夫在海外也频繁遭到“抢劫”。中国长城商标在美国遭到两名自然人抢注，并于2006年9月15日获得美国政府知识产权主管部门核准。甚至在加拿大多伦多有一个叫作“中华老字号抢注公司”的网站，公然大批量买卖中华老字号。

从美国食品药品管理局(FDA)网站的一个文件上，人们发现了云南白药的一款产品云南白药酊的成分表。这份文件，是FDA拒绝一家膳食及草药补充剂的经销商HERBMAX请求的回复。从内容看，当时HERBMAX按照美国的法规向FDA提交了一封通知信，想把云南白药酊 (YunnanBaiyaoDing)作为 “膳食补充剂”(dietary supplement)。这份文件列出了“云南白药酊”的全部成分，并注明了英文名和中文名。从成分表上看，云南白药酊的具体成分为田七、冰片、散瘀草、白牛胆、穿山龙、淮山药、苦良姜、老鹳草、酒精。此文件一经曝光，云南白药涉嫌“泄密”便开始被闹得沸沸扬扬，因为上述成分在国内是作为“国家保密配方”予以保密的，人们根本看不到。

“紫房子”成立于1934年，创始人是郁炽昌先生。紫房子是我国礼仪行业唯一的“中华老字号”，且是两度荣获这一称号的企业。1990年紫房子商标正式亮相，从未间断使用、宣传和推广该商标，为之投入了大量广告，付出了艰辛劳动。但是，近几年该商标屡屡受侵，紫房子因此坚持维权数年之久；从2007年3月向北京崇文工商分局提出关于撤销“北京紫房子咨询有限公司”企业名称的诉讼，到2012年8月北京市第二中级法院终审判决：驳回“北京紫房子婚纱摄影有限公司”上诉，维持一审判决；5年半的时间里紫房子取得两场关于商号维权的胜诉，有力地维护了紫房子商号和商标的合法权益。

《法庭内外》：知识产权和老字号企业健康发展的关系。

闻汉东：伴随着中国经济的增长，在中国成为全球第二大经济体、第一工业制造大国、第一出口贸易大国的同时，全社会知识产权创造、运用、保护和管理水平明显进步：专利创造能力提升，成为全球发明专利第一申请大国；品牌创建能力提高，商标注册累计申请量、商标累积注册量、商标有效注册量均居世界第一；文化创新能力增强，版权产业产值占国民生产总值接近7%，成为版权产业发展大国。可以看到，知识产权法律制度对于一个国家甚至人类社会的进步和发展都具有十分重要的意义。知识产权的管理和法律风险防范极大的促进老字号企业的健康发展：

（1）使老字号企业获取独占优势，享有竞争优势

知识产权的本质特征是其无形性及专有性，一般认为，无形资产是指没有实物形体，可以用货币计算，能被企业长期占有并能给企业带来经济利益的资源，是企业进行生产经营活动而取得或自创的且能为企业带来经济效益的不具有物质形态的资产。“老字号”本身涉及到商号权；把“老字号”注册为商标标识涉及到商标权；老字号企业的独门技术、特有经营管理模式涉及到商业秘密权；把专有技术、配方申请专利涉及到专利权；把“老字号”作为域名涉及到域名权；老字号企业所生产的产品达到知名程度还可以涉及到知名商品的特有名称包装装潢权。可见，老字号可以蕴含着巨大的无形资产价值。专有性即是知识产权所有人对其符合法定条件的智力成果享有独占权，他人未经许可或者出现法律规定的情形的，不得使用权利所有人的智力成果。比如，未经权利人许可或者出现法律规定的强制许可的情形的，其他人不得使用专利权人的专利技术、生产专利产品或者使用专利方法；未经权利人许可，他人不得在相同或类似商品上使用与权利人的注册商标相同或近似的商标；未经权利人许可或者出现法律规定的法定许可、合理使用情形的，他人不得擅自使用、传播著作权人的作品等。

（2）提升产品或服务的附加值，创造丰厚利润

核心竞争力是企业相比较竞争对手赖以生存与发展、具有垄断或相对垄断性的竞争优势，它表现为技术、品牌、资金、管理、渠道与规则6种主要竞争优势。对应老字号企业来说，传统工艺和商业秘密的保有，百年品牌的传承，相较于提供相同产品或服务的企业，都具有了无法比拟的竞争力， 也具有了提升产品或服务的附加值的基础。

根据商品的定价理论，如果商品或者服务具有竞争优势，同样生产成本，可以定价高一些，也就是可以实现更多的产品附加值。所以，当知识产权所包含的技术、品牌价值可以让经营者所生产的商品或所提供的服务具有竞争优势时，产品或服务就可以实现较高的附加值。这可以让企业获得比一般企业要高的利润。

（3）增加老字号企业资产，提升老字号企业实力

企业的资产范围包括流动资产、固定资产和无形资产，而且，在知识经济的今天，无形资产在企业资产中所占的比重越来越大，也成为企业资产中最具有竞争力的部分。易言之，企业拥有知识产权的数量和质量成为企业核心竞争力的重要因素，知识产权本身也被认为是“企业核心竞争力的重要表现”。所以，老字号企业的知识产权开发和管理可以增加老字号企业的资产，提升企业的实力。除了直接增加企业的资产、提升企业的资产实力之外，知识产权给企业带来的独占性、降低成本、提高产品或服务附加值等方面的竞争优势，也会让企业的实力大幅提高。

（4）增加老字号企业的抗风险能力和持续发展能力

无论是企业资产的增加、竞争优势的积累，还是产品或服务质量的改善，都会增加老字号企业的抗风险能力以及持续发展的能力。特别是老字号企业的“老字号”承载了巨大的商誉，可以说是其抗风险和持续发展的发动机。但现实却非如此，2004年，世界品牌实验室公布的“中国500个最具价值的品牌”中，有46%未在美国注册，50%未在澳大利亚注册，54%未在加拿大注册，而在欧盟的未注册比率更是高达76%。这种保护意识的严重缺乏，对于我们的企业尤其是老字号企业来说，损失的不仅仅是商标、经济利益，更重要的是老字号长久积淀起来的文化精髓、品牌效益将被毁于一旦。

责任编辑/唐明