行政管理市场化的反垄断法之规制——以工行牡丹交通卡涉嫌垄断为视角

杨艳红，孟祥河

（天津师范大学津沽学院，天津 300384）

由于我国机动车保有数量的激增，交通罚款的交纳方式可以说对每一位驾驶员会都会产生一定的影响。2014年7月11日《人民日报》针对交通罚款“需要到特定银行、用特定的银行卡缴纳”发表评论文章提出质疑，有人认为交通罚款必须到工商银行使用牡丹交通信用卡（以下简称“牡丹交通卡”）进行缴纳涉嫌垄断。就笔者所知，在京津两地交通罚款仅能到工商银行使用牡丹交通卡进行缴纳已经有一段时间，为何一张小小的银行卡引发如此多的关注，其是否真的涉嫌垄断，进而成为反垄断法规制的对象，现对该卡的经营方式进行法律分析。

一、牡丹交通卡的《反垄断法》评价

（一）牡丹交通卡的两重属性

从银行卡的发行来看，牡丹交通卡只是工商银行所发行的一张银行卡。通过分析牡丹交通卡使用情况，我们可以发现，这张银行卡实际上承载着两重属性。

1.驾驶员基本信息管理卡

从牡丹交通卡产生的根本原因看，此卡的用途为机动车驾驶员缴纳交通罚款时的驾驶员信息读取。这张卡对接的是交通违章处理系统，卡里本身储存有司机的基本信息，换句话说，该卡是一张驾驶员身份信息卡，其功能与驾驶员原来所使用的“机动车驾驶员管理卡”相同，是交通管理部门管理驾驶员的专用卡，记录交通安全方面的信息。由于交通管理的需要，每位驾驶员都必须持有该卡,否则无法完成交通罚款的缴纳。

2.银行发行的信用卡

除前述驾驶员管理卡功能外，牡丹交通信用卡是银行对客户所发行的一种信用卡，是工行推出的一种具有牡丹人民币贷记卡的各种金融服务功能的信用卡。具有存取现金功能、转账消费等功能。需要特别指出的是，尽管驾驶员办理牡丹交通信用卡时的目的是为了使用其驾驶员管理卡功能，但在办理手续，驾驶员在工商银行所填写的却是信用卡申请表，即驾驶员完成的是向银行申请信用卡的手续。

（二）牡丹交通卡是否存在垄断问题

判断前述牡丹交通卡是否存在垄断，首先需要明确垄断的概念。垄断是个相当复杂的问题，“从法学角度可以这样界定垄断：垄断是指经营者或其他主体在经济活动中所从事或形成的受法律禁止的限制和阻碍竞争的行为或状态”。[1]从前述概念可知，从法学角度定义的垄断是一种应受否定性评价的违法行为或状态，如果符合该概念则应成为《反垄断法》规制的对象。

1.牡丹交通卡的运行模式

现阶段牡丹交通信用卡反映出的问题看，公众所映的问题集中在牡丹交通卡的“双特定”问题，即驾驶员办理交罚款的牡丹交通卡只能去特定的银行、办理特定的银行信用卡。显而易见，在此物定的银行仅指工商银行，其他的任何一家银行均不能办理该项业务，从驾驶员只可选择一家银行来看，工商银行在经营牡丹交通卡业务时，不存在其他任何一家银行可与其竞争，换句话说，工商银行对于牡丹交通卡业务为垄断性经营；特定的银行卡仅指“牡丹交通信用卡”，工商银行的其他银行卡，包括储蓄卡均不能办理该项业务，即驾驶员在与办理牡丹交通卡过程中，无法选择工商银行的其他卡种，仅能选择信用卡，驾驶员选择服务种类的权利被限制。因此，我们可以看到，牡丹交通卡确实处于一种垄断性经营状态中。

2.牡丹交通卡的违法性

反观牡丹交通卡垄断经营状态的成因，是因行政机关指定其经营资格，其又在经营过程中要求驾驶员必须使用其提供的服务品种。行政机关的指定问题在相关领域消除了竞争，使工商银行独占了相关市场；工商银行利用其独占市场的支配地位限制了驾驶员的选择权利。牡丹交通卡在京津两地已经获得了垄断地位。当然，从我国《反垄断法》的规定来看，垄断状态的存在并不必然成为反垄断法的规制对象，但从市场准入的角度来看，京津两地的交通管理部门仅允许工商银行一家经营牡丹交通卡业务，排除了其他银行的竞争；而从驾驶员的角度来看，京津两地的部分驾驶员已多次反应该卡问题（人民日报因此关注），驾驶员作为既行政相对人，又作为金融消费者的情况下，已经在工商银行垄断发行牡丹交通卡情况下被剥夺了选择权。因此，在牡丹交通卡运行的过程中，既存在交通管理部门滥用行政权力的限制竞争行为，亦存在工商银行滥用垄断地位行为，应该成为反垄断法的规制对象。

二、对牡丹交通卡的成因及法律关系分析

（一）牡丹交通卡现象的成因——行政管理市场化

分析牡丹交通卡现象的成因会发现，该卡已与普通的银行卡业务不同，其因市场主体——经营者参与行政管理而产生，即行政管理市场化的结果。在此所指的行政管理市场化是指在行政管理过程中，针对行政管理的整个过程中某个非管理环节适当的引入市场主体——经营者辅助完成行政管理活动，例如银行受委托完成交通罚款的收缴工作。

1.市场经济建设不断深化的必然要求

随着我国市场经济建设的不断推进，我国的市场经济无论是其内涵还在外延都发生了很多的变化。市场经济配置资源的高效性在经济领域已经得到普遍的认同，对我国经济产生了重要的推动作用。人们在肯定市场经济更有利于效率实现的同时，也将拓展到与经济发展相关的领域。现阶段，通过行政管理市场化可实现行政主体管理效率，实现财政资源的高效使用已经成为一个不争的事实。我们认可“行政主体机构改革和组织变革需要按照为公民服务的原则和精神,注重引入竞争机制，注重提高行政主体管理的效益和效率,努力降低管理成本”的理念，行政主体与市场两者间相互影响、相互作用。[2]从某意义上讲，行政管理市场化不是行政主体的单方主要选择问题，其因是行政主体、市场相互作用、自动选择的结果，是社会发展过程中的一个内生现象。

2.经营者拓展赢利空间直接反映

经营者作为经济活动的主要参与者，其各项活动的主要目的是获得交易机会，进而实现经济效益的最大化。从经营者的活动范围看，随着其成熟度不断提高，其拓展利益空间的能力会逐步加强。行政主体做为最大的消费者，其在社会管理过程中的强大消费能力必然会引起市场主体的关注，成为获得经济收益的新的期望点。同时，行政主体在社会管理过程中相关经济活动亦可为经营者提供收益的机会。因此，经营者因其经营内容与行政主体经济性活动相关而成为行政主体的产品供应商或服务提供者。从此种意义上讲，行政主体可成为经营者“客户”，经营者在为行政主体提供商品或服务的过程中可以获得相应的收益。[3]

（二）行政管理市场化中的三元互动法律关系

传统的法律关系通常是双方主体之间的社会关系。与传统的法律关系不同，行政管理市场化后，相应的法律关系由于经营者的加入，已不再是行政主体与行政相对人之间二元的关系，而是转变为行政主体、经营者、行政相对人（消费者）之间的三元主体互动模式下的权力（权利）义务关系，是由基础法律关系整合下的新型法律关系。此种法律关系并非是一种新的法律关系的创设，而是原有法律关系的整合。但由于整合的作用，使无论是法律关系的主体、客体、内容均出现与原法律关系不同的内容。现以牡丹交通卡为例进行分析。

1.牡丹交通卡中的基础法律关系

在交通行政管理市场化过程中主要涉及三方主体，分别为交通行政管理部门、工商银行、驾驶员。交通行政管理部门——行政主体，其职责为实现公共交通的有序状态进行行政管理；工商银行——经营者，其为交通管理部门完成交通罚款的收缴工作；驾驶员——行政相对人（消费者），其为交通罚款的交纳人。在行政管理市场化过程中，行政主体与行政相对人的关系，因经营者的参与变得杂起来。工商银行在完成交通罚款收缴的过程中，为了实现工商银行的利益，其又与驾驶员形成了与收缴罚款无直接关系的金融服务关系。交通行政管理部门、工商银行、驾驶员形成了三重关系，其一，交通行政管理部门与驾驶员之间的关系——交通行政管理关系；其二，工商银行与交通行政管理部门之间的关系——委托收款关系；其三，工商银行与驾驶员之间的关系——金融服务关系。一张牡丹交通信用卡将行政主体的行政管理行为与商业银行的经营行为结合在了一起。[4]

2.新型法律关系中的特殊内容

首先，行政管理市场化过程中，行政主体、经营者、行政相对人（消费者）之间所形成的三元主体关系的客体应为主体间的给付行为，但该给付行为的特点为行政罚款通过普通经营者平台完成。依然以牡丹交通卡为例,交通行政管理部门（行政主体）与驾驶员（行政相对人）之间为行政管理行为；工商银行（经营者）与驾驶员（消费者）之间为金融服务行为；交通行政管理部门（行政主体）与工商银行（经营者）之间为罚没款项的委托收取行为。经营者并不替代行政主体完成所有的行政管理工作，仅为在罚款的收缴环节由其代为，非平等性交纳变为平等性支付。交通罚款的收缴过程中各主体给付的行为之间具有内在的联系性，各行为之间形成互相依托形成一个整体，行政管理行为是基础，委托收款与金融服务行为又实现了行政管理的目的。其次，法律关系的内容亦产生新的内涵。由于法律关系中主体关系及客体的复杂性，导致行政管理市场化过程中主体间的权利、义务较之传统的法律关系更为复杂，即法律关系的内容更为复杂。[5]交通行政管理部门对驾驶员具有行政管理权及对工商银行具有选择权、监督权。同样，驾驶员对交通行政管理部门有监督权及对工商银行应有服务的选择权等权利；工商银行对交通行政管部门的信息获取及对驾驶员金融服务收费等权利。

三、行政管理市场化须警惕垄断问题

尽管行政管理市场化活动应为我国行政管理改革的一个方向。但在行政管理市场化的过程中，由于市场主体行为在一定程度上与行政管理行为绑定，应必须注意行政管理垄断性转化高市场化主体行为的垄断性，避免前述问题对行政管理市场化的消极影响。

（一）行政管理市场化易形成垄断

市场主体参与行政主体，行政管理活动将两个性质的活动整合到同一法律关系中，由传统的二主体法律关系变为了三主体法律关系。从法律关系的性质看，此种法律关系即不是公法关系亦不是私法关系，应具有公私混合型法律关系的特点。对于行政管理市场化活动进行反垄断审查的根本原因在于行政管理的垄断性。行政管理权作为一种公权力，我们承认其垄断性特点，但行政管理权亦会受到其他国家权力的制约，行政主体作为权力主体的自由意志受到诸多的限制。与行政管理权不同，市场主体在参与经济活动时，其强调行为的自主性，强调意思的自治性。[6]因此，当其将行政管理市场化行为与行政管理结合在一起，拥有垄断性地位后，有动机借用其垄断地位，实施不当经济行为，但此行为又因为市场主体，较少的受到来自其他主体的约束。

（二）垄断导致多方利益受损

行政管理市场化过程中，新型法律关系的各方主体均会受到垄断的负面影响。在垄断的情况下，多数经营者无法通过充分的竞争参与行政管理市场化过程，使该过程成为一小部分经营者谋取利益机会。但是，从整体上讲，应该说无论是行政主体还是经营者，他们对行政管理市场化还是拥有一定的话语权，这两者在行政管理市场化过程中均可通过具自身的努力在一定程度上保障自己的利益。相较于行政相对人、经营者的话语权，在行政管理市场化的过程中，具有行政相对人、消费者双重身份的主体为最大的利益受损者，该主体不但受行政垄断的影响，同时亦受到具有垄断经营地位的经营者的影响，此类主体在制度设计之初没有决定权，在制度运行过程中仅成为依规则的被动参与者，其无论是作为行政相对人的一方，还是作为消费者的一方，均为法律关系中相对弱势的一方主体。因此，行政管理市场化过程中，必须注意此过程中行政相对人权利的实现状况，应以增加（至少不得减少）行政相对人（消费者）的权利作为前提条件。

（三）垄断产生的根本原因

1.行政主体的能力不足及权力寻租行为

行政主体希望借助市场主体力量实现行政管理的高效本是一种合理的制度设计，在此制度设计中，行政主体需要对制度选择的合理性承担责任。行政机关必须设计切实可行的市场主体参与方案，应努力保证方案实施后各方利益的有效实现。但作为管理主体的行政机关，在行政管理市场化活动时，很有可能出现由于行政主体能力的不足而使相关制度设计出现缺陷，进而使实施相关措施的目的落空。除前述能力原因外，权力本身代表一定的利益，当行政主体进行社会管理时，由于其部门利益或相关个人利益的存在，行政主体会利用行政管理的权力而谋取部门利益或相关个人利益。因此，当行政主体行为与市场主体行为结合在一起时，其往往会将本单位(或本单位的某些人)的利益与市场主体的利益结合在一起。换句话说，行政主体将自己的经济利益与市场主体的经济利益绑定。

2.经营者的自利性及权利滥用行为

市场主体作为经济活动的参与者，追求自身利益的最大化成为其参与的根本动机。在行政管理市场化活动的过程中，实现自身的经济利益依然是其所有活动的目标。行政管理市场化的过程总是通过行政管理市场化过程实现，而行政管理市场化过程中，并非所有的情况下都可实现经营者与消费者双赢。因此，市场主体完成有可能基于自身的利益需要而使消费者（行政相对人）的利益受损。其次，行政管理市场化活动，市场主体的私权利必然与行政机关的公权力进行一定的绑定，当市场主体行为与行政管理行为结合在一起，尽管市场主体行为的依据依然是权利，而非行政权力。但由于市场主体参与的是国家行政管理活动，市场主体往往会借助国家行政权力而滥用其权利，进而形成垄断。

四、行政管理市场化的反垄断法之规制路径

一般来讲，行政管理市场化过程中，垄断成为了一个伴生现象。从制度设计的角度来看，在看重市场对于行政管理正面作用的同时，必须着力解决垄断问题。综合分析垄断的成因，应从以下几个方面预防与治理相关领域的垄断问题。

（一）建立完善的合法性审查机制

现阶段，如何保证行政管理过程的合法性已经成为相关部门必须关注的问题。尤其是党的十八届四中全会审议并通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，确定了依法治国的总目标。依法治国要求行政主体在行政管理的过程中，无论从制度的设计还是具体方案的执行，首先需要保证其行为的合法性。相对于行政主体的其他行为，行政管理市场化过程中重点需要审查的则是是否符合《反垄断法》的要求。

对行政管理市场化制度设计的合法化审查应是适用该制度的前提条件。合法性审查既包括行政管理市场化之前的合法性审查，也包括对行政管理市场化过程中的合法性审查。审查的重点应该为行政管理市场化过程中是否竞争是充分的，是否作为行政相对人的消费者权益得到了充分的保护，是否存在侵犯其利益的行为。须要特别指出的是，现阶段实现对行政管理市场化的合法性审查必须有相配套的机制予以保障，建立各级行政主体的法律顾问制度，由法律顾问提供专业化保障不失为一种有效途径。

（二）对经营者的制约及消费者的保护

行政管理市场化首先需要解决的问题就是垄断化问题，即必须避免作为行政管理参与者的经营者在参与行政管理过程中出现垄断化状态。因此，无论是在经营者进入相关领域时，还是确定经营者主体过程中，须以保持相关领域的竞争性作为前提条件。

1.应以行政主体采购为经营者进入行政管理活动的基本路径

行政管理市场化过程中，经营者参与其中，往往是因其经营活动与行政管理存在一定的相关度。例如交通行政管理部门的交通罚款就是收缴行为，之所以可委托银行进行是因为银行的业务之一为经营货币的代收业务。同时，银行业务的实名制，为交通罚款的收缴与银行业务直接对接，所需要作的工作仅为将交通行政管理部门的数据与银行的数据进行对接，即可完成交通罚款的收缴工作。在此过程中，银行受行政主体委托完成相关款项的收缴工作。银行通过其日常业务完成了交通行政管理部门与驾驶员之间的资金流转。[7]由此过程可知，银行为交通行政管理部门与驾驶员提供了支付平台，扮演了支付中介的角色，从性质上前，银行为二者提供了金融服务。但众所周知，可提供支付中介服务的银行不只工商银行一家。作为行政主体的交通行政管理部门应将参与行政管理市场化作为行政主体采购的内容，通过竞争性合同缔结方式，最终确定提供金融服务的银行。除此之外，从保证竞争性的角度看，交通行政管理部门应确定一家以上的银行参与此活动，而不能仅指定其中的一家，进而形成垄断状态。

2.加强对经营者经营行为的合法性审查

在对经营者进入行政管理过程进行反垄断控制外，相关行政管理部门必须对经营者的相关经营行为的合法性进行审查与监督，防止经营者滥用其参与资格侵害作为消费者的行政相对人利益。[8]以牡丹交通卡为例，兼具驾驶员与金融消费者双重身份的消费者，由于其无法在与工商银行进行相关业务中进行选择，致使利益受损，具体情况是工商银行作为参与行政管理过程的经营者，利用其受委托收缴罚款的身份发行信用卡，变象剥夺了驾驶员作为金融消费者的选择权，使作为消费者的行政相对人无法依托金融消费者身份实现自由选择金融产品，工商银行形成事实上滥用市场支配地位的情况。

[1]徐孟洲，孟雁北.竞争法[M].北京：中国人民大学出版社，2014:98-99.

[2]杜钢建.新世纪行政主体管理改革的新课题[J].北京行政学院学报，2000(1).

[3]李卫华.非政府组织参与对行政管理体制的影响[J].理论探讨，2008(2).

[4]徐艳晴.公共服务供给主体多元化的理论来源[J].兰州学刊，2010(5).

[5]李小明.反垄断法规制的垄断行为的分析与比较[J].河北法学，2008(3).

[6]韩学志.我国反垄断法对涉嫌垄断行为的法律思考[J].经济体制改革，2009(2).

[7]许光耀，王文君.对星巴克咖啡“价格歧视行为”的反垄断分析[J].价格理论与实践，2014(3).

[8]张占江.政府反竞争行为的反垄断法规制路径研究[J].上海财经大学学报，2014(3).