民族风俗习惯与刑事法律适用冲突及其消解——以湖南湘西自治州土家族、苗族为例<br/>

民族风俗习惯与刑事法律适用冲突及其消解——以湖南湘西自治州土家族、苗族为例

2015-12-25田熹文朱建华

西北民族大学学报（哲学社会科学版） 2015年6期

田熹文，朱建华

（西南政法大学法学院，重庆401120）

一、问题所在

从古至今，我国的治国理念受“大一统”思想支配，在法制领域表现为统一法典的制定，这种做法虽益于法律适用上的统一与便利，但可能失去个案处理上的灵活与公正。我国现行刑事法律的制定，基本建立在汉文化基础之上，并移植、借鉴了世界各国先进的法律文化及立法经验，实现了刑事法律的现代性，却忽略了对我国少数民族文化以及民族风俗习惯①关于能否将少数民族风俗习惯等同于少数民族习惯法，学界仍存在较大争议，对此问题暂不做讨论，以刑法第251条规定的侵犯少数民族风俗习惯罪为参照，统称为少数民族风俗习惯（简称民族风俗习惯）。的传承性，在本土性、民族性上也略显不足。这种现状导致在少数民族地区现实社会中存在着二元法律运作机制：即现代型法理机制与传统型习惯机制。前者由国家或法律确认和维持，属于大传统的精英文化，即“国家法”；后者则由本民族自我维持，具有自治性，属于小传统的民间文化，即“风俗习惯”［1］。虽然我国相关法律法规为了改善少数民族的司法地位并保障其司法权益，赋予少数民族自治地区根据本民族风俗习惯变通适用或补充规定的权力②我国《宪法》第116条、《民族区域自治法》第19条、《刑法》第90条、《立法法》第66条均不同程度地授予少数民族自治地区变通或补充规定权。，但迄今为止，全国上下暂无少数民族自治地区制定刑事变通或补充规定③据调查，少数民族自治地区已在民事及婚姻法领域制定了一系列变通或补充规定，但在刑事方面至今未制定任何变通或补充规定。，表面看来似乎刑法与民族自治地方的政治、经济、文化特点相适应，其实不然。民族地区司法实践中处理冲突的刑事案件时仍“心有余而力不足”，且受限于该地区有限的人力、物力以及尚不成熟的立法水平等因素，这一变通立法权几成一纸空文。令人遗憾的是，以往在解决刑事法律与民族风俗习惯冲突时，思路往往过于单一，观点仅停留在刑法的变通立法层面，忽略了从整体刑法学角度处理此种矛盾冲突所存在的空间与潜力。现将实体的刑法与程序的刑事诉讼法相结合，并以湖南湘西土家族、苗族自治州为例，探讨理论与实践上亟待解决的难题：如何在刑罚公平与尊重民族风俗习惯之间拿捏分寸，如何消解刑事法律与民族风俗习惯之间存在的博弈与冲突。

二、民族风俗习惯与刑法冲突之困境

（一）以湘西自治州枪案情况为例

在对问题进行深入探讨之前，将引入一组统计数据：如下表所示，湘西自治州2007年至2009年，全州8个基层人民法院审理公诉案件3 179件，其中涉枪案件236件，占7.42%，中院一审刑事案件144件，其中涉枪案件45件，占31.25%。其中，从案由分布比例来看，全州两级法院这三年中审理的281件涉枪案件中，非法持有枪支、非法制造、买卖枪支案占55%，可见在湘西地区司法实践中非法持有、制造、买卖枪支犯罪十分突出。据调查，这类案件的犯罪主体73%为农民，而案由大多是出于其少数民族狩猎、看家护院的风俗习惯而持有、制造和买卖枪支，这组实践数据应敲响重视少数民族“犯罪”的警钟。

湘西自治州两级法院2007年至2009年枪案情况数据统计表

改革开放至今，随着国家“强制性变迁”的推进，少数民族地区的风俗习惯与汉族地区差异逐渐缩小，守法意识、价值观念也随之发生转变，但绝不能因冲突的减少对其视而不见。为保障公共安全，我国刑法第125条规定了非法制造、买卖枪支、弹药罪，第128条第1款规定了非法持有、私藏枪支、弹药罪。但在湘西地区，苗族有其传统的狩猎文化，对于苗族男性而言，狩猎除了具有团结民族群体的功能，亦是突出勇士能力的荣耀象征。苗族人历史上就是善于狩猎的能手，在湘西称之为“赶仗”［2］，而枪支是狩猎必不可少的武器，苗族普遍有佩带土枪、火枪作为打猎、畜牧工具的传统风俗，因而从事制造枪支收取加工费或者买卖枪支的情况在湘西甚为普遍。在农村“赶场”集市上，各种枪支被一字排开放在地上公开贩卖①经实地考察，在偏远的湘西农村赶集集市上确实仍然存在公开买卖枪支的现象。。为了生产生活的需要，买卖枪支的人络绎不绝，故湘西地区历来成为枪支的集散地。这类行为虽与法律法规的禁止性规定相抵触，但因枪支主要用于狩猎、看家及防身，而可能不具有刑法意义上的严重社会危害性。

（二）冲突之考察

湘西地区自然、地理条件相对恶劣，交通闭塞，加之低水平的教育等导致土家族、苗族人中文盲、半文盲较多。据此，刑法在湘西的普及、影响均十分有限，法律运行机制不畅。按照罪刑法定原则的要求，刑法是定罪量刑的惟一根据，即只要符合刑法分则规定的犯罪构成要件，就应当定罪处罚。但司法实践中处理冲突案件无疑不以各种借口，为少数民族当事人出罪或者减轻处罚，诸如：实事求是、社会效果、民族地区的特殊性等，由此极大地偏离制定法预设的轨道［3］。

非法持有枪支、非法买卖、制造枪支罪只是冲突与博弈的冰山一角。除此之外，湘西地区尚存在诸多与刑法相冲突的民族风俗习惯。①以下所列举的湘西土家族、苗族的风俗习惯均为至今仍然存在且有据可考的习俗，大多引用的文献来源于湘西自治州图书馆古籍地方文献阅览室，一些现已不存在的旧习俗均未列入其中，并且通过咨询湘西州法院、检察院的司法工作人员确认仍存在风俗习惯与刑法冲突的案件，司法实践中处理标准并不统一。苗族“抢婚”习俗古已有之，亦称“抢亲”，即苗族男子看中一女子，便相邀亲朋好友去女子家中“抢亲”，逼迫其与之强行发生性关系后结为夫妻的风俗［4］，与强奸罪、奸淫幼女罪的刑法规定相冲突。在“赶边边场”活动中，苗族男子强行对女子进行当众调戏、亲吻、搂抱、摸捏、抚摸女子乳房及其他身体敏感部位的风俗［5］，与强制猥亵、侮辱妇女罪相冲突。苗族至今仍流行“姑舅表婚”，即舅舅的儿子有优先娶姑家女儿为妻的权利［6］，因而，湘西流传着“麻麻②即苗语姑姑的意思。女，伸手娶，舅舅要，隔河叫”［7］的民谚。如有儿女胆敢反抗，父母会采取一系列暴力手段强迫其结婚，轻则可能造成身体伤害，重则甚至导致死亡，与暴力干涉婚姻自由罪相冲突。苗族迄今仍盛行“转房婚”，土家族称之为“坐床婚”，分为两种形式：第一种是指一个男子与女方姐妹几人结成夫妻的婚配形式，为一夫多妻制的婚姻类型；第二种即兄亡，无论婚否，弟可坐嫂床，结为夫妻，弟亡，兄也可坐弟媳床，结为夫妻［8］，“转房婚”容易触犯刑法与重婚罪相冲突。在生产、生活领域，国家对金、银实行统一管理的政策，未获得从事金银首饰经营业务许可证的，不得私自从事金银买卖活动。然而，湘西苗族自古流传着佩戴银饰的习俗，苗寨有专门从事银饰制作的工匠，苗族人称他们为“凝匠”［9］，并习惯性地在“凝匠”处订做购买金银饰品，因而，湘西地区遍布众多未取得经营许可的民间家庭作坊，其销量惊人，买卖黄金、白银的现象较为严重，与非法经营罪相冲突。苗族人大多聚居在山区，形成了“靠山吃山、靠水吃水”的习惯，至今沿袭“毁林开荒”“刀耕火种”“轮歇丢荒”的原始耕作方式。因此，往往出现砍伐森林、放火烧荒的情况，无形中造成滥伐林木现象，而触犯滥伐林木罪。

民族风俗习惯与刑法的紧张与矛盾并非只集中于规则层面的条文冲突，还体现在刑法理论与司法实践的断层与脱节之上。刑法理论受其“铁则”之罪刑法定原则的影响，禁止、排斥风俗习惯，把其看作是落后、不文明的陋习，因而不加区分地一概否认风俗习惯。而无论理论上如何贬低风俗习惯，刑法规范上如何压迫、排挤风俗习惯，既没能将风俗习惯彻底置换或消除，也无法将其在司法实践中的生命力、影响力连根拔起，反而，风俗习惯在民族地区的“乡土社会”中或显或隐地影响着刑事案件的全过程。如此，遭到刑法理论强烈排斥的风俗习惯与司法实践中生机活力的风俗习惯形成鲜明对比，且不可避免地深化了刑法与风俗习惯之间的冲突与博弈。

风俗习惯与刑法的持续博弈使得该类案件经常在民族地区的法院上演。当少数民族当事人依照风俗习惯而为的行为被界定为犯罪并处以刑罚时，他们不禁要问：我在传统活动中像父辈一样英勇地“抢亲”并“同房”，为什么违法？我在我家后山上砍树烧荒用来种地，为什么不行？我插手自己儿女的婚姻大事，为什么不被允许？摆在他们面前的难题是：到底行为应依其民族风俗习惯还是国家的刑事法律？如果他们依风俗习惯行事，可想而知就抵触刑法，构成犯罪；相反，倘若其以刑法为优先依归的行为规则，那么他们显然必须放弃自己内心的民族文化认同［10］。于是，一场民族风俗习惯与刑法的对抗拉开帷幕。然而不幸的是，裁判尺度不一、量刑混乱失衡导致被告身处困境之中。例如：湘西州两级法院在2007年和2008年中对非法持有、制造、买卖枪支案判处缓刑、免刑、管制的比例较大，适用刑罚较宽；而2009年适用刑罚相对较严，涉枪案件145件中，没有一件宣告无罪或免刑③数据来源于：湘西土家族苗族自治州中级人民法院网http：//xxzy.chinacourt.org/public/detail.php？id=886。这表明在湘西地区，每年对于同类犯罪适用标准不一，各法院裁判犯罪的量刑尺度差异较大，从而导致不同地域同罪不同判，相同地域不同时间亦同罪不同判的尴尬现状，问题突出亟待消解。

三、民族地区刑事司法模式之弊端

依据相关法律授权规定，我国少数民族自治是行政管理自治，而不包括司法自治，民族自治地区的权利机关、行政机关均为自治机关，而惟独司法机关无权自治。司法权由国家统一行使，体现在司法系统中则是大一统的法院设置。少数民族地区法院无法根据本民族特殊情况灵活变通司法，变通立法也迟迟未能出台，司法人员只能在严格适用刑事法律和考虑民族风俗习惯的夹缝中艰难游走。大一统的法院设置虽有其管理便利、司法权统一的优势亦有其弊端。

（一）大一统的法院设置

我国大一统的法院设置首先表现在司法管辖区域与同级行政机关的行政管辖区域划分完全重叠的现状之上［11］。这种辖区划分带来的直接后果是司法权受到地方行政权的制约。其一，管辖区域的重叠使得民族地区法院已演变为“地方法院”，审判结果难免会受到地方行政官员等各种外界因素的影响；其二，法院的人事、财政等方面受制于地方，法院依赖于地方其他国家机关无法独立，从而导致司法审判也难以独立；其三，最高人民法院对地方各级人民法院、上级人民法院对下级人民法院有指导工作的权力。但最高院、上级法院并不处在少数民族地区，且不了解少数民族的特殊情况，其指导方法不一定适用于民族地区，容易出现将汉族地区适用的指导意见强加给少数民族地区适用的不当情况。法院设置的大一统其次表现在民族地区的刑事诉讼程序上。我国刑事诉讼程序是在汉族诉讼文化传统上架构而成的，并没有将少数民族独有的、与汉族相异的刑事习惯考虑在内。与刑事诉讼法规定的一套严格法定程序相比，风俗习惯对纠纷的处理、审判和执行没有严格的程序保障。遇到重大疑难的刑事案件时，少数民族地区较多采用调解方式，通常由族里或村寨中有威望的“理老”“寨老”“议榔”①理老、寨老、议榔为苗族各村寨的自然领袖，具有极高的威望。等人居中调解或裁判，其程序也远没有刑事诉讼法所规定的严格［12］。大一统的诉讼程序短时间内难以为少数民族所认同、理解和接受，其矛盾显而易见。大一统原则也体现在法院内部职能分工上。全国法院内部统一按照案件性质划分为民事法庭、刑事法庭、行政法庭等多个法庭，并未设立专门的少数民族法庭，亦未单独处理少数民族案件，而是将其不加区分地归入普通案件一并审理，这样大一统的案件处理方式，既未考虑到民族地区刑事案件的特殊性，也未考量风俗习惯与刑事法律的冲突与对立，不利于民族地区刑事案件个案的公正实现。

（二）大一统的法官配置

法官在司法诉讼过程中至关重要，“徒法不足以自行”，刑法的适用主要依赖于法官的适用。可见，法官的法律素养、文化知识及法正义感直接影响着案件审判的公平与公正。而大一统原则对我国民族地区法官的配置影响颇深，其弊端首先在于：法官选任制度的大一统。与汉族地区一样，少数民族地区亦实行大一统的公检法选拔考试，“千军万马过独木桥”的选拔导致少数民族公民进入司法系统的机率非常之小，难以培养最了解当地民族情况的“少数民族自己的法官”。加之，法官由地方人大任命，人事权掌握在同级人大、党委组织部门手中。其大一统特质直接导致法官受制于地方党政机关。而且，大一统原则导致法官审判权不独立。表现有二：其一，对内不独立。法官受上级法院领导，在司法实践中，法官首先服从的不是法律规范，而是上级法院或上级行政机关领导的意见；其二，对外不独立。少数民族与汉族民众发生纠纷时，易产生法官受各种外部因素制约而徇私枉法，少数民族因缺乏人脉关系、不谙世事而含冤受罚的情况，不利于“定纷止争”。最后，法院大一统的行政管理模式不利于人才的引进与培养。在法院，行政级别与工资待遇挂钩，而工资福利与公务员采用统一标准，法官的高付出与低工资矛盾突出。工资待遇低不仅难以留住已有的人才，更是无法吸引有能力的少数民族人才学成回归民族地区，更别提引进外地人才进入民族地区法院工作。进而导致在面临风俗习惯与刑法这种理论与实践并存的难题时缺乏可用人才，处理方式乱无章法、标准不一。

如此可见，民族地区法院与法官的大一统设置并不能适应少数民族地区的特殊需要，反而加剧了民族风俗习惯与刑事法律的矛盾与冲突。因而，急需找到一种消解途径能够跨越民族风俗习惯与刑事法律的文化障碍，尝试打破自上而下彻底废弃或置换风俗习惯这种不切实际的幻想，积极寻求民族风俗习惯与刑法的消解，稳固地搭起少数民族当事人与司法机关的沟通桥梁。

四、整体刑法学视角之二元消解路径

面对民族风俗习惯与刑法的冲突，视而不见或企图用一纸法令对通行数百年或上千年的风俗习惯加以废止的态度皆不可取。在彻底消除冲突之前，将少数民族人依其民族风俗习惯而实施的行为作为犯罪处理，是十分不公平的。同时，民族风俗习惯中确实存在着许多与现代社会不相协调、与法律所保护的基本人权相冲突的地方，亟待改变。但这依赖于长时间的法制教育，而不能只依靠刑法的强制性规定。正确的解纷方式既不是风俗习惯完全“让位”给刑法，也不是刑法一味地“迁就”风俗习惯，而应积极寻找适当的消解方式，给双方提供一个对话平台。从国内来看，学者对该冲突问题提出了多种解决途径，大都集中于：变通立法①少数民族自治地区根据法律法规授权制定刑事变通或补充规定是目前看来最合法、最有效的解决途径，但至今仍没有一个民族自治地方制定相关刑事变通或补充规定。纵观学界，研究变通立法的文章非常之多且较为全面，此处不赘述，而企图尝试开辟新的解决路径。、变通司法、提高司法工作人员综合素质，以及最根本的发展经济缩小差距等方法也被反复提及。但这些解决途径需长时间沉淀方能发挥实质性作用，绝不会一蹴而就。放眼国际，一些国家或地区多采取设置少数民族法院、原住民法院或部落法院等方式来消解冲突问题，如，新西兰所设立的“毛利土地法院”（Māori Land Court）［13］、加拿大所设置的“原住民法院”（First Nations Court），以及台湾地区9所地方法院增设“原住民专业法庭（股）”，这种以司法体制内部调整的方式来解决该问题的路径，具有一定参考价值。由于民族风俗习惯与刑法间存在短期内无法根除的冲突与矛盾，加之少数民族权利义务有其特殊性，针对此困境，尝试将实体与程序两个维度相结合，探索二者“和解”之路径，以期能够消解民族风俗习惯与刑事法律之间的紧张与冲突。

（一）刑法理论再探索——民族风俗习惯出罪机能之开辟

民族风俗习惯与刑法的冲突关键在于：到底应服从在民族地区具有正当性的风俗习惯，还是在全国范围内具有普适性的刑法。

我国刑法的制定深受前苏联的影响，将社会危害性②虽然社会危害性在我国受到学者猛烈的批判与抨击，但在没有修法之前，仍应理性看待其功过是非，在此对其合理性暂不做讨论。参见：陈兴良.社会危害性——一个反思性检讨［J］.法学研究，2000（1）：3；储槐植，张永红.善待社会危害性观念——从我国刑法第13条但书说起［J］.法学研究，2002（3）：87.作为犯罪的基本特征，称之为“社会危害性中心论”［14］的刑法体系。社会危害性是整个刑法体系的基石，有关犯罪与刑罚的一切问题都应从犯罪的社会危害性来解释［15］。论及依民族风俗习惯而实施的与刑法相冲突的行为是否为犯罪时，其核心在于认定行为是否具有社会危害性。那么，如何界定行为有无社会危害性？社会危害性是一个变化的、相对的概念。行为的社会危害性不是固定不变的，它随着社会条件的变化而变化［16］。社会危害性变化、相对的特质使得在判断一行为是否具有社会危害性时难以拿捏。笼统、不确定的社会危害性并不能明确地告知行为人究竟什么是犯罪。社会危害性变化与相对的特点主要体现在时间性与空间性两大方面。从时间性来看，社会危害性一方面具有稳定性，与刑法相类似，不是朝令夕改的。但同时社会危害性还具有时间性。不同时期，社会危害性的内涵与实质并不是一成不变的，分为两种变化路径：其一，以前认为有社会危害性的，现在认为其不具有社会危害性，例如1979年刑法规定的流氓罪、投机倒把罪等；其二，以前没有社会危害性的行为，现在认定其具有社会危害性，例如1997年刑法新增的金融犯罪、证券犯罪、黑社会犯罪、计算机犯罪等等。从空间性来看，社会危害性既具有普适性，一经确认即适用于全国所有人、所有地区。但也存在例外情况，同一时期内同一性质行为，在这个地区具有社会危害性，而放在另一个地区可能又不具有社会危害性甚至为合法行为。在我国少数民族聚居的特定地区亦是如此，由于地域文化背景的差异，少数民族民众对社会危害性的理解与汉族民众可能大相径庭。例如，一夫多妻制在一些少数民族地区，由于受民族风俗习惯的影响而被认为是正当行为且不具有社会危害性，但在汉族地区，却被认为是刑法禁止的重婚行为。因而社会危害性又具有空间性、地域性。从变化性与相对性到时间性与空间性，可见社会危害性是对一定时间与一定空间内的行为之评价，因而社会危害性是在时间与空间基础之上变化的概念，应当根据具体的时间条件、空间条件具体判断行为的社会危害性。

在此结论之上产生了一个至关重要的问题：具体时空条件下认定社会危害性的依据何在，即社会危害性究竟是以刑法规范承认为判定依据，还是以当地民众的普遍认同来确定。在少数民族地区，依民族风俗习惯而为的行为，因得到本民族人共同认可且相传百年，使他们内心确信自己的行为正当合法，于是导致社会危害性的判断在该地域发生了变化。民族风俗习惯由本民族人共同认可且由祖先传承而来，它既不是个人意志，也不是民族权威人士合意的结果，而是整个民族民众意志的集中体现。它生于民间，为民众所认同、遵守与信奉。少数民族人从小就熟知风俗习惯，眼看着风俗习惯被全族人共同遵守，从而逐步产生对民族风俗习惯的信赖与尊重，哪些行为是犯罪、哪些行为应处罚皆为全族人共同认可的结果。因此，依全族人认可的风俗习惯而为的行为在这一地区内民意普遍认为其具有正当性，说明一定地域内的民众对它的社会危害性有着共同评价。故此，少数民族地区行为的社会危害性与少数民族民众认同息息相关。在我国法制建设推进过程中，民族地区被外来的法律打破了其原本的平衡，由于我国刑法明显是以汉族民众共同认可的具有严重社会危害性行为为基础而制定的，不具备少数民族民众普遍认同之基础，而难以为少数民族所接受。对于一些形式上符合犯罪构成要件的行为，不能生搬硬套地直接依刑法定罪处罚，否则对少数民族当事人极为不公平。少数民族地区与汉族地区对同一行为社会危害性的认同可能相去甚远，但对行为社会危害性的判断若不依当地民众认同反而依据他们完全陌生的刑法定罪处罚，会使少数民族当事人内心难以接受与信服，甚至可能引起少数民族人的反感与抗拒。进一步分析，在具有特殊人文环境的民族地区，正是由于对社会危害性认同感的差异，民族风俗习惯与刑法之间发生冲突与矛盾不可避免。在汉族地区，民众对于法律的认同感远远大于对风俗习惯的认同感，因而在汉族地区法律机制运行相对顺畅；而在少数民族地区，民众对于法律的认同感远远不及对民族风俗习惯的认同感，导致法律机制在民族地区运行不畅。据此，社会危害性的认定依据不是刑法规范的承认，而应以客观现实中民众的认同感为基准。综上可知，判断一行为是否具有社会危害性、是否为犯罪行为，应对其进行社会危害性作本土化考量。即从具体适用的时间、空间出发，根据少数民族民众对于一行为是不是犯罪、应不应处罚的共同认可来判断其社会危害性。若行为未得到民众的普遍认同也即不具有民族风俗习惯上的正当性时，应严格按照刑法定罪处罚；相反，若确定行为在民族风俗习惯上具有足够的正当性，即使行为在刑法上具有严重的社会危害性，在司法实践的犯罪认定中仍可能具有出罪价值或减轻价值。如此，可将民族风俗习惯的机能定位于一种行为的出罪机制，换言之，在民族地区的刑事司法的过程中，民族风俗习惯作为出罪机制发挥作用，在成文法的框架中打开一个出口，将形式上符合构成要件但却在实质上契合风俗习惯的行为予以出罪。但应注意的是民族风俗习惯绝不能作为定罪量刑的直接法源，即不能将其作为入罪机制。风俗习惯出罪机能的开辟可在一定程度上“软化刑法”，突破刑法的僵化性，使得出罪机制由单一化向多元化转变，使一般正义更好地转化为个别正义，从而恰当地缓和了刑法与风俗习惯之间的紧张对立。此外，本着对任何问题的思考都要避免极端化的考量，绝不是所有的民族风俗习惯都能在司法操作中予以考虑和采纳，对风俗习惯本身的“正当性”审查至关重要［17］。在考虑依据风俗习惯出罪前，应对适用的风俗习惯进行“正当性”审查①如何对民族风俗习惯进行“正当性”审查有待研究，限于篇幅，此处不作详细分析。，对于一些涉及严重侵害少数民族民众基本人权的落后、残暴、无益于社会发展的民族风俗习惯应坚决排除适用，而不应一味地按照风俗习惯出罪处理。

有了刑法理论的支撑后，就应在现行刑法上为民族风俗习惯的出罪机能寻找合法的依据。在未修法或未制定变通立法之前，应在刑法巨大的解释空间内，尽可能地通过各种途径、运用各种方法解释刑法，而不能一味地质疑刑法、一味地地提出修法建议。刑法第13条但书之规定：情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪。由但书可知，行为需达到一定程度的社会危害性才足以认定为犯罪并动用刑罚处罚，但书具有社会危害性实质判断的出罪功能，其恰与民族风俗习惯的出罪机能不谋而合。虽然刑法学界对“但书”条款持一边倒的批判态度。但在“但书”没有被实质性修改或者废除之前，在刑法合法的解释空间内，可创造性地解释“但书”，将刑法中规定的犯罪行为，根据社会危害性本土化考量后，并不认为具有严重社会危害性的以“情节显著轻微危害不大”事由作为出罪的基本依据，排除犯罪的成立。

（二）审判组织之重构——设立少数民族专门法院（庭）

少数民族在刑事程序中所面临的困境，造成其与庞大的国家机器实力上的悬殊，武器的不平等使少数民族当事人在这场博弈中，可以说是节节败退［18］。亦凸显出我国司法体系下设立新型民族专门法院（庭）有其实质必要性。

1.必要性

其一，审判沟通不畅。我国是一个统一的多民族国家，民族多、语言多、文字多，据统计，中国少数民族语言多达120余种，各民族现行文字共54种。在司法诉讼中，由于汉语言文字属我国官方用语，加之法律论述模式相较于一般口语表达更为晦涩难懂。即使一般汉族人也时常难以理解其真正含义，更何况风俗习惯与汉族大相径庭的少数民族，这是引起审判过程中语言、文字差异性的重要因素。如此差异性致使少数民族当事人因不懂审判语言，而无法将自己的意思于庭审中充分陈述或无法理解法官的陈述，从而不可避免地导致审判沟通不畅。虽然我国《刑事诉讼法》《民族区域自治法》都做出规定：各民族公民有使用本民族语言文字进行诉讼的权利，并规定法院应当为其提供翻译。然而事实上能够精通少数民族语言文字的翻译人才数量极为短缺，并且翻译人员仅懂本民族语言，却完全不懂法律，导致经常无法精确翻译而产生歧义，造成刑法与民族风俗习惯产生严重的隔阂与对立。若能成立民族专门法院（庭），由通晓少数民族语言之法官或遴选有少数民族身份之人担任法官，便能充分保障少数民族在诉讼上的权益，避免少数民族因不懂审判语言而遭受不利之裁判［19］。

其二，法律意识淡薄。在涉及少数民族的刑事案件中，问题的关键在于少数民族当事人根本不知其行为触犯刑法，大部分少数民族当事人的犯罪行为是基于其本民族的风俗习惯而为，与普通刑事犯罪行为存在本质上的差别。少数民族地区由于受地理条件、自然环境以及政治、经济、历史等多种因素制约，民众法制观念相对淡薄、诉讼能力较低。当少数民族当事人欲主张其行为符合本民族风俗习惯而无罪或罪轻时，根据“谁主张，谁举证”的证据规则，少数民族当事人必须承担极大的举证责任，如此一来，如果其因不懂法律及相关诉讼程序，未能为自己主张有利的证据或承担相应的举证责任，致其受有罪判决之可能性提高，进而可能遭受到不公平的判决结果［20］。

其三，法官队伍单一。我国有55个少数民族，各民族都有其专属的风俗习惯。在当今以汉族为主体构建并维系的社会中，法官几乎全都是汉族人，以汉族人观点来审视少数民族犯罪的原因与现象，更被认为是理所当然。倘若法官不具备多元文化视野，欠缺对民族风俗习惯的充分了解，而对于少数民族缺乏应有的同情心，忽略少数民族传统文化价值［21］，往往造成在案件审判过程中，既没有考虑到风俗习惯在犯罪中所起到的推动作用，也没有出于同情心而体谅少数民族犯罪行为背后的根本原因。更有甚者，某些法官为了自我的升迁考绩，一味地追求结案的漂亮数字或上诉维持率而刻意地忽略少数民族传统文化［22］。加之，法官在大学及其在职期间，并没有与多元少数民族文化接触的机会，导致法官专业性不足，仅会机械地依照现行法律规定的构成要件加以判决，进而忽略风俗习惯价值，如此现状更能凸显设立民族专门法院（庭）的重要性。

其四，援助制度缺陷。民族聚居地区缺乏相关的法律咨询、援助机构，加之民族聚居地与城市路途遥远，尤其是居住在山区或偏远农村的民众出行极为不便，不易获得法律援助，时常陷入求助无门的窘境。即使其排除万难去向法院请求救济，也可能因少数民族人长期处于经济、社会、文化上的弱势地位，且根本不了解刑事法律规定及诉讼程序，而不知如何主张权利，更没有经济能力获得法律援助，亦无力聘请律师协助其进行诉讼。诚然，我国《刑事诉讼法》第34条规定了刑事案件的法律援助制度，但其适用范围只限于：被告人经济困难、被告人是盲聋哑或者未成年人、被告人可能被判处死刑，此三类被告人涉及的刑事案件中没有委托辩护人的，可以获得法律援助。换言之，少数民族人民只有符合以上三种情况时，方可申请法律援助，其他情形均难以得到援助。由此可见，由于少数民族法律援助制度的不完善，造成少数民族当事人在面对诉讼时往往手足无措。少数民族民众在诉讼中的权利没有得到有效保障，刑事法律援助制度亟待完善。

2.可行性

以上针对引入民族专门法院（庭）的必要性做了分析，然而要真正设立一个新型的专门法院，还需要从思考维度的另一方面即可行性对其进行论证。

其一，于法有据。根据《宪法》第124条规定①《宪法》第124条：中华人民共和国设立最高人民法院、地方各级人民法院和军事法院等专门人民法院。以及《人民法院组织法》第2条规定②《人民法院组织法》第2条：中华人民共和国的审判权由地方各级人民法院、最高人民法院和军事法院等专门人民法院行使。，国家有权设立军事法院等专门人民法院。从文义解释来看，法条中只规定了军事法院等专门人民法院，没有明文规定允许设立其他专门法院。但经过分析1980年的旧《人民法院组织法》对专门法院进行的列举式规定可知“等专门人民法院”实际为其他专门法院的设置预留了空间。1983年修法将列举式规定改为现行的概括式规定，全国人大常委会对此做出相关解释：“这样修改后的规定较为灵活，除明确必须设立军事法院外，对其他专门法院的设置不作具体规定，可以根据实践，需要设的就设，不需要设的就不设。［23］”可见，专门法院并不严格限定只能设立军事法院，而是由国家根据实际需要决定在合适的时间设立适合的专门法院。也就是说，设立民族专门法院不存在理论或法律障碍，《人民法院组织法》已在“法律预留空间”③法内预留空间是指法律在制定时会尽量设置一些开放式的条款为以后出现的新情况预留一些可以灵活变通的空间。内为设立民族专门法院埋下了法律依据。民族专门法院（庭）之设立，并未涉及修法，而只是司法权内部分工的调整，是在“法律预留空间”内的灵活运用。

其二，管辖规则。划定专属于民族专门法院（庭）管辖的标准有二：即身份，依照户籍上是否为少数民族来划分是否属其管辖范围；案件性质，与少数民族风俗习惯密切相关的案件才由民族专门法院（庭）管辖。在刑事案件方面，不论案件所涉及的犯罪是否与民族风俗习惯有关，皆一律划归民族专门法院（庭）予以审理，即倾向于以身份为划分标准，只要当事人具备少数民族的特殊身份，就归属于专门法院（庭）管辖。无需将未涉及民族风俗习惯的案件抽离，也就是说，不应限缩在仅涉及风俗习惯时，才为专门法院专院（庭）审理。原因在于，从专门法院（庭）的设立目的来看，不仅仅是因为行为依风俗习惯而实施即具有特殊性而已，少数民族当事人仍可能存在“语言文字隔阂”“诉讼地位不平等”或“援助制度不完善”等障碍，因而，以身份为划分依据更利于保障少数民族当事人的诉讼权利。此外，发生普通法院与民族专门法院（庭）竞合时，若涉及共同被告之“人的竞合”，只要共同被告中一人为少数民族身份，出于保障少数民族权益免受诉讼中的不平等，应优先归于民族专门法院（庭）专院（庭）审理。

其三，法官培养。民族专门法院（庭）的法官，应从经验丰富的法官中遴选，最佳方式为专门培养“乡土”人才即民族地区自己的法官。并加强少数民族地区“双语”法官人才培养，使法官既能用汉语办案又能用少数民族语言审判，并建立适合少数民族地区的特殊“双语”服务机制。在大学教育中增加选修课程也是很好的办法，让更多法律科班出身的法律人才能有机会接触到少数民族风俗习惯，以利于法官在诉讼程序中避免审判结果相互矛盾，做出真正符合司法正义的判决。法官队伍单一的难题，可借鉴外国的陪审或参审制度来完善我国人民陪审制度，在送达、开庭、调解等诉讼全过程均可邀请当地懂少数民族语言的人民陪审员参加或由少数民族长老、村落头目来作为人民陪审员以协助法官审判少数民族涉讼案件，其优点在于可以降低少数民族对于非少数民族身份之法官的疑虑，增进少数民族对司法机关的信赖度［24］。

其四，民族法庭。审判组织之重构的初步构想是：在民族自治区、自治州、自治县三级民族自治地区设置少数民族专门法院。而在偏远、交通不便的少数民族聚居地设立民族法庭，专院或专庭管辖少数民族刑事案件。如果只设置全国惟一的民族专门法院，或者只在部分少数民族聚居的自治区、自治州、自治县设置民族专门法院，以少数民族分布全国各地且多分布在边远山区，加之各民族各地风俗习惯不一致的现况，可能无法兼顾各民族之间的差异性，甚至影响国家司法资源配置。《人民法院组织法》第20条规定：“基层人民法院根据地区、人口和案件情况可以设立若干人民法庭。”该规定授权基层人民法院在有需要时，可设立巡回法庭、派出法庭等。因此，于少数民族自治地区设立民族专门法院，而对于地处偏远山区、交通不便的少数民族聚居地，针对业务需要，设立民族派出法庭或民族巡回法庭，专属管辖偏远地区涉及少数民族当事人的刑事案件，如此才能兼顾国家司法资源的有效配置及少数民族人权保障。

综上所述，实体上开辟民族风俗习惯的出罪机能及程序上设立专门法院（庭）的消解途径并非能一举彻底消除民族风俗习惯与刑法的冲突难题，但至少是展现诚意的第一步，能让少数民族认识到国家重视少数民族权利保障，让法院成为一个沟通平台，提升少数民族对司法的信任度，使得少数民族在遇见法律纠纷时，愿意走进法院用司法途径寻求解决之道。希望借由此二元消解路径能够突破困境，使司法正义得以伸张，少数民族的人权得以保障，进而达到逐步消解民族风俗习惯与刑法冲突的最终目的①文章仍存在诸多缺陷与不足之处：少数民族应有相应的基本人权，在民事上尊重风俗习惯较容易做到，但在刑事方面，如何处理风俗习惯与基本人权规定的冲突问题？在刑事领域对二者进行调和不止是一个刑法问题，更是一个社会学甚至民族问题，如何做到于理有据、有法可依、行之有效地解决这个难题有赖于各个领域合力展开相关研究。。

虽然现阶段要实现完全消除民族风俗习惯与刑法的冲突仍有困难，但不能过度悲观而无任何作为。鉴于我国“多民族、大杂居、小聚居”的实际，不可能建立起一部统一适用于全国少数民族的法律法规，只能在纠纷解决机制中打开一扇窗。实际目的是以期引起学术界和司法实务界对少数民族犯罪问题的关注。企图在现有司法体制内灵活运用出罪机制及专门法院尝试消解冲突，但也许只是一种“缓兵之计”，彻底治愈冲突的“良药”需要多方面的努力来共同调配。对于该冲突问题的研究，本文可以说只是一个起点，而非终点，究竟如何从根本上消除冲突，有待日后智者继续探讨。

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