竞争中立条款与国企改革

美欧主导的大型区域贸易协定（包括TPP和TTIP）试图通过竞争中立规则削弱拥有大量国有经济国家（特别是中国）的国际竞争力，主导国际经贸规则治理。对此，中国目前不论是国际层面还是国内层面都还没有形成有针对性的应对规则。中国的国企改革一直是围绕着国有资产的资本化和市场化进行的，这符合竞争中立的基本要求。但是，中国竞争中立理念的普及和竞争中立体系的建立，还有待于进一步的国企改革。当前最紧要的应是实现国企“分类管理”，将国有企业准确划分为非竞争性国企和竞争性国企，并明确只有后者适用“竞争中立”。此外，中国还可以借助于国内自贸区的“试验”探索国有企业的竞争中立。在国际层面，在参与自贸协定谈判时，中国可以提出符合自身需求的竞争中立主张。

竞争中立条款及其冲击

基于对公开、公平和竞争性国际市场的共同信念，美国和欧盟在竞争中立问题上的立场基本一致。双方都试图通过它们主导的“跨太平洋战略经济伙伴关系协定”（TPP）和“跨大西洋贸易与投资伙伴协议”（TTIP）谈判，引领国有企业的全球竞争规则，成为其他国家效仿的标杆。一旦这两大协议达成，对于中国这样拥有大量国有企业的国家而言将是重大冲击，因为这将极大地削弱国有企业参与全球竞争的能力，削弱发展中国家的国际竞争力。

TPP中的竞争中立谈判基本上以《美-韩自贸协定》和《美-新自贸协定》为“出发点”。其中最主要的条款体现在三个方面：（1）每一缔约方应确保其设立或维持的任何国有企业在行使被授权的政府权力或者在出售商品或服务时提供非歧视待遇。其中，国有企业很可能被定义为“政府拥有过半数的表决权”。（2）每一缔约方应确保任何指定的私人垄断或政府垄断完全基于商业考虑开展行为，不得歧视，不得利用垄断地位实施反竞争行为。（3）应一方的请求，任何缔约方应给另一方提供以下信息：竞争执法信息、免除和豁免竞争法的情形、任何政府层级的国有企业和指定垄断情况。并且，每一缔约方应确保所有认定违反竞争法的最终行政决定以书面形式列明决定据以作出的事实依据、推理和法律分析。根据披露的最新版本，TPP还为废除缔约方国有企业的优惠待遇设置了3到5年的过渡期，在此期间督促新兴市场开放市场。

在竞争中立问题上，TPP的提案很可能成为TTIP讨论的基础。根据最新披露的版本，TTIP在竞争中立问题上主要试图“明确规定相关条文处理反垄断法适用于国有企业和被授予独占权或特权的企业（后者基本等同于TPP中的制定垄断）”。此外，TTIP还可能在以下方面取得突破：（1）建立规则规范政府向国有企业和被授予独占权或特权的企业提供财政的或非财政的（比如监管）的优惠;（2）当证明政府对上述企业和民营企业存在歧视性待遇，或上述企业“不给予商业考虑行为”时，确保政府对这些企业的行为负责;（3）构建透明度和正当程序规则，确保反垄断执法机构不像“黑箱”一样运作;（4）引入竞争评估/竞争审查机制，对新的规制措施可能对竞争和市场产生的影响进行评估;（5）信息分享和争端解决机制。

中国在竞争中立问题上的既有探索和不足

在国际层面，目前，中国在建自贸区18个，涉及31个国家和地区。其中，已签署自贸协定12个，涉及20个国家和地区。但是，中国只在两个已经签署的自由贸易协定中加入了竞争章节，即《中国-冰岛自由贸易协定》和《中国-瑞士自由贸易协定》。并且这两个协定在竞争问题上只做了原则性的表述，没有规定正当程序规则，也没有具体的执法合作规则。

由欧盟十国发起，包括中、日、韩等国家在内的区域全面经济伙伴关系（RCEP），在很大程度上被认为是对TPP和TTIP的“补充”乃至“替代”。但是，由于RCEP的成员主要是发展中成员，竞争条款相比于直接削减贸易和投资壁垒的条款而言是次要的。显然，RECP成员都明白，如果试图纠结于推动实质性的竞争条款，无疑会延缓谈判，并弱化对更重要和更根本的降低直接贸易壁垒的谈判。因此，未来RCEP的竞争规则很可能会建立在RCEP成员已经参与的自由贸易协定的基础上。比如，《东盟-澳大利亚-新西兰自由贸易协定》为RCEP提供了有益的参考。该协定认识到竞争和削减反竞争行为的重要性，但它没有明确签约国必须实施哪些反竞争措施，且明确排除了磋商和争端解决条款，明确签约国都有权自主“开发、设定、管理和执行自己的竞争法律和政策”。因此，在竞争中立问题上，RCEP不可能对TPP和TTIP 形成冲击。

在国内层面，中国三十多年来的国有企业改革本身就是朝着公司化和市场化方向演进，这符合竞争中立的基本要求。但是，中国竞争中立理念的普及和竞争中立体系的建立，还有待于进一步的国企改革。当前，发展混合所有制经济已经成为本轮国企改革的核心内容，这有利于推动国有企业依照市场规则参与公平竞争。不过，由于国资国企改革的总脚本至今尚未敲定，混合所有制改革能够取得多大突破仍不明确。特别是政府是否能够拿出优质资产来混合、民资能占多大比例、混合后会不会受到行政干预等议题仍有待观察。在这方面，上海的做法值得借鉴。上海相继出台了《关于进一步深化上海国资促进企业发展的意见》和《关于推进本市国有企业积极发展混合所有制经济的若干意见（试行）》，明确了实行国企分类管理（将国企分为竞争性、功能性和公益性三大类），并且提出对于一般竞争性领域的国有企业，可以按照市场规则有序进退、合理流动。这意味着此类企业国资可以不控股。总之，如果混合所有制改革不能从母公司改革入手、不明确民资可以控股、不严格遵循公司治理规则以及明确政府对混合所有制企业不施加行使股东权以外的其他干预，那么混合所有制改革的前景依然堪忧。

中国如何应对竞争中立的挑战

迄今为止，我国国资国企改革的主线是国有资产的资本化（包括国有企业整体上市），即通过对国有资产的经营而获取利润。这是导致国有企业秉持“做大做强”目标的根源。从长远来看，随着我国市场经济的建立和改革的进一步深入，以国有资产资本化为特征的国有企业改革，其历史使命将告终结。理由在于，国有资本在盈利性领域的继续存在，已对并必将对我国经济发展的动力——竞争的充分性与公平性——以及社会正义构成严重的威胁和损害。

一味强调国企改革的市场化方向而忽视了国企本应承担的公益责任，是当前国企改革的最大误区。因此，当前最紧要的不是在全国各地普遍上马混合所有制改革，而是先实现国企“分类管理”，将国有企业划分为非竞争性国企（业务）和竞争性国企（业务），前者实行“官本位”和准公务员管理，加强政府监管，以实现公共利益为目标;后者实行混合所有制改革，引入竞争中立，遵循市场原则。对于同时存在非竞争性和竞争性业务的国企而言，需要构建两者之间的“防火墙”机制，要求其对公共项目和商业行为承担独立责任，分别进行预算并区分不同账户管理。与此同时，逐步建立国有资产的宪政治理架构，转由人民代表大会（而非行政部门）代表公众行使国有产的所有权。

在国际层面，在参与自贸协定谈判时，中国也可以提出符合自身需求的竞争中立主张。比如，在TPP和TTIP中，美欧除了将传统的国有企业（政府享有所有权的企业）纳入规制范畴，还提出要对指定的政府垄断和私人垄断进行规范。对此，中国可以在国际谈判中坚持狭义的国有企业概念，坚持只有政府享有“控制权”的国有企业应当受到竞争中立规则的约束，减少国际经济受冲击的范围。与此同时，尽快通过分类管理确定公益性国企和竞争性国企的范围。由于竞争中立仅适用于从事“商业活动”的国有企业，不适用履行公共职能或从事公益性活动的国有企业。分类管理能够在最大程度上减少竞争中立的冲击。

最后，中国还可以借助于国内自贸区的“试验”探索国有企业的竞争中立。比如，目前上海自贸区已经出台了有关经营者集中反垄断审查、反价格垄断工作和反垄断工作联席会议制度的相关规定。但是，上述规定只是宣示性地对自贸区内可能存在的垄断问题予以规范，并未在竞争中立上有所突破。实际上，作为应对美欧大型区域贸易协定的举措之一，上海自贸区原本可以在竞争中立问题上作出探索和努力。比如：

（1）对自贸区内的国有企业实施“分类管理”，明确区分竞争性国有企业（业务）和非竞争性国有企业（业务），并向社会公开。

（2）学习在投资领域开展的“负面清单”管理模式，制定国有企业改革的“权力清单”，在分类管理的基础上，明确国有企业可以进入哪些领域。除了权力清单列举的领域之外，国有企业都不得进入。

（3）提高国有企业运行的透明度。在自贸区内，政府可以要求国有企业必须披露其运作成本，包括提供公共服务的成本和商业运作的成本，防止国有企业利用对公共服务的政府补贴进行与民营企业竞争的商业行为。同时，要求国有企业严格遵循独立年度审计报告，该审计报告应该严格遵循其他非国有企业的审计标准。

（4）开展竞争合规（特别是政府合规）的尝试。实践中，既然已经赋予上海自贸区管委会协助实施反垄断法的职能，应该进一步赋予其针对自贸区的立法和政策提出意见的权力，包括评估相关规则和政策出台可能会对公平竞争产生影响的权力。即在竞争中立框架下评估拟制定的规则，使国有企业的运营环境尽量与民营企业相同。

（5）将竞争中立的理念纳入到自贸区产业政策（特别是针对国企的产业政策）之中，协调好竞争政策与产业政策的关系。比如，逐步削减针对国有企业的融资、信贷方面的优惠，使得“优惠型”产业政策向“普惠型”产业政策演变。（本文受上海高校智库项目、上海对外经贸大学“085工程”项目和国家社会科学基金项目（13CFX085）资助。作者应品广为上海对外经贸大学WTO研究教育学院讲师，上海高校智库国际经贸治理与中国改革开放联合研究中心研究员）

编辑|赵丽芳  lifang.zhao@wtoguide.net