WTO稀土案的后续应对思考：出口管理和市场化兼顾

2015年 1月21日，在商务部举行的例行新闻发布会上，商务部新闻发言人沈丹阳对外表示，根据国内外市场发展情况的变化，经国务院批准，商务部决定从2015年1月1日开始取消稀土出口配额管理，并保留出口关税，直到2015年5月2日。换句话说，今年5月2日开始，我国将取消稀土出口关税。稀土出口配额制度的取消源自2014年WTO裁决中国稀土案败诉。2014年3月26日，WTO专家组报告裁定中国有关稀土的出口管理措施违规。专家组肯定中国保护环境和可竭尽自然资源之目的，但是却未认可中国的限制出口措施。

随着我国被迫取消稀土出口配额制度，重新审视我国在原材料出口管理政策措施方面所面临的WTO规则挑战，有利于厘清思路，及时修改过渡性条款等不合时宜的条款，采取与WTO规则相符的应对策略，为中国参与国际贸易赢得一个公正的环境。因此，现阶段除了积极应对WTO法律程序外，可以考虑调整中国资源管理政策，一方面采取能源税或环境税提高开采成本，另一方面借鉴国外资源型卡特尔组织在全球生产和定价的经验，以符合WTO规则的市场化方法保护我国稀有资源，实现公共管理措施所要达到的目标（生产和价格控制、环境保护）。

我国稀土等原材料出口管理措施与WTO规则

自2009年以来，我国加强了对稀土的管理措施，其主要表现为出口税、出口配额、出口许可证和禁止、限制外商从事稀土的开采和冶炼。然而，上述措施遭到了其他WTO成员的挑战。这是因为在2001年中国加入WTO时，欧美在中国《入世协定书》中强加了比一般WTO成员的承诺更加严格的纪律约束。相比之下，墨西哥在其入世议定书第5条阐明：“基于经济和发展的需要，如果出口限制措施与国内生成或消费的限制一同实施，墨西哥将可能保持涉及自然资源保护的出口限制，特别是能源行业”，为自己入世之后采取出口限制措施留了后路。

在这些有关中国的“超WTO”特殊义务中就有关于消除出口税的苛刻规定，根据议定书第11.3段，“中国应取消适用于出口产品的全部税费，除非本议定书附件6中有明确规定或按照GATT1994第8条的规定适用。”后者涉及的是为提供服务所支付的费用，而议定书附件6所列举的84种税号商品，其中主要是原材料，分别注明了每种商品可以征收的最大出口税率。附件6的补充注释确认了“在本附件中的税率水平是最大的水平，将不会被超过”，指出“中国…不会提高目前使用的税率，除非在例外情形下”。

在稀土案之前的原材料案中，专家组或上诉机构认为中国违反了议定书第11.3段对不在附件6中所列明的商品征收了出口税。而中国认为这些出口税措施属于“为保障人类、动植物的生命或健康所必需的”以及“为保护可竭尽的自然资源有关”的措施，但专家组和上诉机构拒绝中国援引GATT第20条（b）款以及（g）款证明其出口税的正当性。上诉机构在报告中认为，《入世议定书》必须被看成WTO协议“不可分割的一部分”，因此应当按照DSU第3.2条的要求，根据国际公法的一般原则进行解释，上诉机构明确地援引了1969《维也纳条约法公约》第31条第1款，依照“条约应依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义，善意解释之”，对中国《入世议定书》第11.3段的文本进行分析，从而裁定中国违反了WTO规则。

这种纯文本的解释方法导致我国在上诉阶段也很难扭转败诉的局面。在此情况下，中国有必要审视现有的资源出口管理措施，在符合WTO规则的情况下实行新的举措，以保护我国资源安全以及实现环境保护目的。

以私法完成公法任务：行业自治管理

研究世界其他经济体对原材料的管理措施不难发现，对资源出口管理主要采取了两种方式：（1）对矿产资源开采征收高额的矿产资源开采税，或者（2）成立行业卡特尔组织，自动限制产量和价格。在行业卡特尔组织出口资源的案例中，尤其以澳大利亚等国最具有特色。本部分也试图探讨私法领域的行业自治组织是否可以实现我国保护环境与自然资源的目的。

问题是，行业自治管理在国际上也被其它国家作为管理资源出口的有效手段，被认为符合WTO规则，为什么中国的行业协会（中国五矿进出口商会）却被认为是国家属性，因此其管理参与被认定为出口限制措施的一部分？从我国的实践中看，通过行业自治的方法并没有起到实质性效果。如前述，除了设立行业协会外，我国的做法主要为指定经营方法，即在有关稀土领域的指定经营方面，在对稀土出口规定了若干条件。这事实上导致满足条件的企业数量有限，形成了指定经营的局面。以2012年为例，2012年的合格稀土出口企业数量为11家，待审核企业为21家，总计不过32家。目前形成了包钢稀土、厦门钨业、五矿稀土、广晟有色、中铝以及赣州稀土等6家大集团企业（产量占中国总产量的85%）。不可否认的是，通过规定严格的条件，将出口稀土的权利集中到少数企业，有利于加强对行业的监管，保护国家、企业利益。此外，我国还出台了原材料最低出口价格管理规定。

我国通过中国五矿化工进出口商会指导特定产业或者协调集团利益，通过表现为非正式声明和口头协定的自我约束机制，协调了产品的出口价格。至于上述措施是否受WTO争端解决机制规范，专家组认为我国通过商会章程和出口协调措施，实现了若干种原材料出口价格的设定和协调，并且对不遵守上述规范的出口企业采取了罚金。因此，专家组认为，中国五矿化工进出口商会有关最低出口价格的行为可归因于中国国家层面，所以上述做法在专家组的裁决范围内。其次，在有关原材料最低出口价格管理中，我国对铝土、焦炭、氟石、镁、碳化硅、黄磷和锌采取了最低出口价格要求，被认为构成了出口限制，与GATT第11.1条不一致。

由此我们可以看出，WTO规制区分自治管理与国家治理的性质，在一些市场经济如澳大利亚，其资源出口型公司属于私人财产，其公司制度以及公司治理完全现代化。在此情形下，行业协会根据市场需求所进行的生产以及价格控制表面上与国家并无关联。国家并不干涉WTO贸易自由化，只有在对投资、环保要求以及安全审查中起到监管者的作用。

因此，中国如果要通过行业自治的方式达到控制生产以及价格的目的，就必须形成大型的稀土集团公司，集中控制稀土的资源以及生产，实现行业垄断集中，在出口方面实行数量和价格上的战略管理，以企业的市场化行为实现我国稀土资源的管控。具体而言，需要通过收购和兼并行为使得稀土资源能够集中在几个大的企业集团手中，这些企业在现代市场机制下实现稀土出口的自我管理。这种通过行业自我管理的出口体制既不违反WTO法律，在某种程度上也可能通过企业实现国家意图。通过大企业集团的市场行为，以兼并、收购（私法行为）形成的自然垄断构建我国出口的统一协调体制，可以避免由于目前混乱的出口格局及其行政管理措施所引发的WTO争端，进而以私法方式完成公法任务。

WTO稀土案给我国国际谈判带来的启示

鉴于我国援用GATT第20条例外b款、g款已屡遭失败，除了继续论证WTO前言以及GATT第20条之间的不可分割性、战略性封存、通过资源税或环境税提高稀土市场价格以改变供求关系和体现开采的环境成本之外，应对措施也包括了“第三条道路” – 即稀土行业卡特尔（稀土行业商会）。

当然，实施上述市场化策略可能存在一些制度缺陷以及利益沦陷的挑战。例如，根据GATT第十七条，国有企业可能扭曲贸易以及滥用其特殊地位。因此，国有企业也必须遵从市场纪律，服从WTO规则并“商业化”地经营，否则，国有企业的行为将受到WTO规则的规制。其次，如何贯彻和保证通过市场机制完成行业集中也是个大问题。再次，由于稀土的价格弹性小，加之资源市场化可能使得唯利是图的企业更加愿意满足世界市场的需求，从而导致稀土大量出口，环境和资源损失更快。

由此，我国在今后的国际谈判中要吸取WTO入世议定书措辞所带来的经验教训。目前，我国正与美国、欧盟以及其他国家进行双边投资协定、自由贸易协定的谈判，我国应当在谈判承诺前对相关条款及内容充分论证、反复权衡利弊。特别是在国际投资协定中有关“负面清单”和准入前国民待遇方面，要谨慎承诺，避免由于内容、措辞、形式上的缺陷承担国际法的义务。（作者江清云为上海对外经贸大学WTO学院副教授、上海高校智库国际经贸治理与中国改革开放联合研究中心研究员）

编辑|赵丽芳  lifang.zhao@wtoguide.net