一种公序良俗原则的类型化建构——以德国与本土民法语境为基础

一种公序良俗原则的类型化建构

——以德国与本土民法语境为基础

郭家昊

中国政法大学民商经济法学院，北京100088

摘要：在讨论民法基本原则在司法实践中的适用时，主流观点是采原则具体化方法，类型化方法正是其一。我国的公序良俗具体化工作，由于判例基础的欠缺，在逻辑上只能是预测性的立法设计，其必要性源于理论自身与司法实践的要求，其可行性则源于比较法与本土理论两个理论基础。在这种综合考量下进行的公序良俗原则类型化建构，可以认为有一定的正当性，符合我国社会的现时状况与发展前景。本文考察了德国民法与本土民法语境下的类型化理论，结合有限的本土司法实践，主要讨论了在此基础上的公序良俗类型化建构，提出了一个本土基础上偏近德国民法视角的建构方法。

关键词：公序良俗；类型化；德国民法

中图分类号：D913

作者简介：郭家昊(1992-)，男，汉族，北京人，中国政法大学民商经济法学院硕士生，研究方向：民商法学、经济法学、法理学。

一、类型化建构的基本问题：正当性与方法论

公序良俗原则的类型化要求是原则具体化要求的内在命题。类型化需要大量参照比较法的研究，但同时判例基础的缺失无法提供本土化论证，这就形成了本土化吊诡，导致类型化成为一种立法设计，其核心是于人类公共道德话语中的共通性。因此以比较法为基础，辅以对本土理论与实践的考察，有其意义，可以推论必要性与可行性均有依据。

类型化必须与价值补充相结合①，而公序良俗原则中价值补充的典型表现，就是德国民法理论中的对善良风俗违反的一般判断规则②。因此，一个完整的公序良俗具体化建构应当是在一般判断规则基础上的类型化理论。然而，由于本文只讨论具体的类型化建构，故对一般规则略去不论。

类型化理论作为实践知识，不以逻辑上的周延为基础，而以贴近社会生活现实为标准，但是在类型化建构中，清晰度、明确性与周延性并不矛盾。因此，立体化的建构应综合考虑周延性与精确性的平衡。

本文旨在提供一个偏近德国的视角，故以德国民法理论为基础。笔者主要考察了拉伦茨、梅迪库斯、施瓦布、布洛克斯与瓦尔克的类型化理论。可以看出，德国的公序良俗类型化有被多次列举的核心类型与仅被单次列举的边缘类型之分，笔者在此基础上进行整合，并与本土理论与判例进行对照，采用对实践进行整合的标准，进行了相应的类型化建构。

二、德国与本土语境基础上的类型化建构

据奥卡姆剃刀原则，对可以通过既有的法律规则直接予以解决的，不将之列入类型化，如消费者保护、暴利行为与限制竞争；同时，不适于本土的类型也不考虑。这个建构框架包含六种核心类型以及一个总括性的边缘类型提法，最后就建构的一些问题作了说明。

(一)悖于公共秩序

悖于政治、经济与公共治安等社会秩序。德国学者均秉承德国传统，将公共秩序区分于善良风俗，从而至少在形式上不予讨论。但本土学者都倾向于将公共秩序纳入考虑，且本土立法例也将二者合并考虑。从本质上看，限制竞争、暴利行为也应归于悖于公共秩序之类型，但由于已按建构原则排除，故不论。

然而，德国学者中，至少拉伦茨在实质层面上讨论了该类型：在“悖于善良风俗并造成第三人损失，特别是债权人的损失”这一类型中，拉伦茨提出逃税、税务顾问的某些不当作法悖于善良风俗。史尚宽提出了违反现代社会制度或妨害共同团体之政治作用；王泽鉴提出了违反经济秩序；梁慧星、于飞也均把违反国家公序作为类型之一。

王泽鉴曾举“变电设施拆除案”与“公共交通道路设施案”③，台湾地区法院均认为，权利行使受公众使用限制、不得悖于公共利益。我国法院认为④，悖于公共秩序的认定应结合定性与定量；未取得诉讼代理执业资格的公民从事诉讼代理或者辩护业务，属悖于公共秩序。

可以推论，在类型化建构中考虑公共秩序，可以保护一般性的社会公共利益。

(二)悖于婚姻、家庭关系

指危及婚姻法制度、家庭法制度上的人身、财产关系。德国语境中对该类型讨论相对频繁，本土语境中也多将之作为核心类型。

梅迪库斯列举了夫妻间抛弃扶养费的合同、借腹生子合同；拉伦茨列举了夫妻间以帮助离婚为条件承担扶养义务的约定、夫妻间约定承认判决但一方又不当地获得有利判决；施瓦布也提出了把亲属法的法律制度用于非其本来目的的法律行为，譬如买断父母对子女的权利。史尚宽将之归为“悖于人类伦常”类型，并举例约定母子不能共同居住违反公序良俗；王泽鉴也提出维护婚姻制度、维护家庭伦理两个类型；梁慧星、于飞也均提出了危害家庭关系的类型理论。

我国法院认为⑤，亲子之间的债权债务关系若发生债权让与，应考量是否悖于一般的家庭观念；遗嘱人订立遗嘱时，以配偶不得再结婚作为继承条件，损害婚姻自由、悖于公序良俗，同于弗卢梅的观点；在婚姻关系存续期间，一方超出日常生活范畴，无权处分夫妻共同财产，将之赠与给请人，悖于公序良俗；非故意的抚养欺诈也违背公序良俗。

婚姻、家庭关系作为社会风俗的根基，对它的保护是公序良俗原则的核心。我国法院对婚姻、家庭关系的保护范围并无统一、确定的观点，各种新类型案例页纷繁复杂，参考比较法与本土理论的类型化建构当有其可验证性。

(三)悖于职业道德规则

违反特定的职业共同体主流公共话语体系中的道德规则。旨在防止不遵守职业道德规则者获取不正当的优势，维护职业共同体的执业环境。

梅迪库斯详细讨论了悖于职业规则的关系，认为若未被立法者设为《德国民法典》第134条之法律禁令，则可依赖公序良俗进行调整，譬如律师收取成功酬金。拉伦茨也将违反职业道德规则作为类型之一。

职业道德规则亦是社会公序良俗的重要内容。考虑到我国市场的恶性竞争，其重要性不言而喻：维持职业共同体的稳定。这对于经济平稳、社会和谐颇有效用。

(四)悖于性道德

性道德无论在德国语境抑或本土语境中，都可谓是主要类型，笔者以为，这是由于两性关系的私密性与社会共同体话语权扩张的矛盾所致。

德国语境中，对性道德的违反善良风俗性体现了地区文化在两性关系上的自由化、开放化发展。早期，通奸等行为及有关的内容中立的合同一律被视为违反善良风俗。其后，公共文化转向，判例不再推定性关系为财产给付的主导原因，梅迪库斯即总结，辅助行为、在遗嘱中给予财产并非一律无效；拉伦茨也主张区分卖淫行为、鼓励性交的行为与其余偏向中立定性的行为。再后，随着《卖淫法》的实施，施瓦布主张对性行为的事先约定的报酬请求权合法；布洛克斯和瓦尔克也认为《卖淫法》为性道德的违反善良风俗性的确定提出了新问题。

德国司法对性道德的态度的转变，很好地体现在“情妇遗嘱”案中⑥。联邦最高法院认为，被继承人的终意处分并不因其将被继承人的亲属排除在法定继承顺序外而违反善良风俗，因为被继承人的自主意思原则上优先于这一道德原则；对遗赠行为违反善良风俗的判断，应考察行为自身⑦。

本土语境中，公共文化对性道德的态度仍趋保守。王泽鉴即提出违反性之关系作为类型化理论；梁慧星也提炼了悖于性道德的行为，并举例开设或转让妓院的行为、将财产赠与或遗赠给婚外同居者的行为；于飞提出了同样的理论类型。实践中，“公序良俗第一案”即认为遗嘱人对婚外同居人作遗赠，悖于公序良俗⑧。

我国法院认为⑨，缔结合同，且合同目的是利用财产的给予维系婚外情，悖于公序良俗。

性道德同样是公共道德体系的重要内容。西方社会的趋势是对性关系持愈发自由的态度。我国在两性关系上的公共态度在经济发展、外来文化的冲击下，其转向不可避免。在该过程中，司法判例无疑会出现争议，因此，需要用参考比较法与本土理论基础的类型化建构予以指导。

(五)限制经济自由或人身自由

限制经济自由的类型在德国语境中被广泛讨论，一个特点是，大量的类型都是平面化的，没有被直接地置于限制经济自由这一类型下。

对债务人形成束缚的合同是最核心的理论类型之一，德国学者均明确将之作为理论类型，其特点是极大地限制合同对方自由，典型如长期进货合同、以放弃企业自主权为条件的借贷合同；过度担保也是核心类型之一，因为其可能损害其他债权人利益。史尚宽也认为剥夺或极端限制个人自由属对善良风俗之违反，财产自由即是类型之一；梁慧星、于飞也均明确该理论类型违反善良风俗。

若从广义上理解经济自由的概念，限制合同自由也可纳入限制经济自由的范畴。限制合同自由应区分于意思表示不自由，如梅迪库斯之债务人承担超出自己预计给付能力的义务、施瓦布及布洛克斯与瓦尔克均提出的使穷人负债。

限制人身自由的契约一旦超过特定程度，便会触及善良风俗的边界。诚然，很多以人身自由为标的的契约自然无效，诸如以子女作为抵押，首先即违反《物权法》，但考虑到人身契约的复杂多变，把不合理限制人身自由纳入公序良俗原则的外延也有必要。

对经济自由、合同自由，我国一般用意思表示不自由的诸多规则辅以合同无效解决。问题是，其一，对这种限制自由的行为，需要深层的说理：其损害了社会的公序良俗，类型化与既有规则不矛盾；其二，作为一般性的条款，类型化建构也有其特别作用。

(六)危及契约或第三人

对契约关系、契约当事人的保护也是德国民法理论中被经常讨论的话题。梅迪库斯即提出了诱使他人违约；拉伦茨也提出了对合同对方采取悖于善良风俗的行为、合同双方有悖于善良风俗的目的作为理论类型。值得注意的是，在该当于侵权的构成要件的情况下，也可以定为侵权。

就危及第三人而言，梅迪库斯提出了危害其他债权人；拉伦茨提出了违反善良风俗并造成第三者损失，譬如旨在规避第三人优先购买权的合同、把违约责任归于第三人的合同。

实际上，危及契约与危及第三人在很多情况下交叉重合，因此不能割裂地讨论。对债的相对性的保护、对善意第三人的保护是民法体系的重要内容，把危及契约、危及第三人作为理论类型，在德国语境中有其基础，随着我国市场经济的发展，可以预测性地作出这种保护。

(七)边缘类型

立体化建构要求一定的抽象性，对过于具体而不周延的理论类型，将之置入特殊类型即可，故有边缘类型。德国语境中，诸如延长所有权保留引起的违反善良风俗问题、环境保护领域的滥用法律救济手段、残疾人遗嘱、在婚姻与家庭秩序、性道德范畴外的违反道德目的的无偿资助和遗嘱资助，均在其类。

我国法院认为⑩，侵犯尸体完整违反公序良俗；妨碍死者近亲属保存骨灰也悖于公序良俗。

对边缘类型的处理，体现了理论建构对社会生活中各种细节的把握。由于类型化方法的实证性特点，将各种琐碎案例纳入类型化类型中，可以起到统一认识的作用。

(八)问题说明

由于以德国语境的理论类型为基础，兼之奥卡姆剃刀原则，笔者未将本土语境中的其余诸多类型纳入建构，但公序良俗原则可以作为最抽象、最一般的原则对这些建构之外的法律关系予以处理。

同时，以悖于公序良俗的方式侵权、不法原因不当得利给付、习惯法及外国法的引用都可以定性为公序良俗范畴，但由于其是违反公序良俗定性的结果而非原因，故不论。此外，由于《德国民法典》第762条第1款明确否定赌债其作为任何一种债，从而能与不当得利挂钩，故德国民法未讨论其类型化，但并不意味着以赌债为代表的射幸行为不宜成为类型之一。

三、结语

笔者对列举的案例作了一个统计，用以说明法院的关注度：

表1

可见，我国法院对违反公序良俗的关注点主要集中在公共秩序保护、婚姻及家庭关系、性道德保护上，且婚姻及家庭关系的保护是核心，这可能与我国的文化传统相关。较德国的判例而言，我国司法对职业道德、经济自由、危及契约、危及第三人等类型的关注可谓极少。此外，大量判例依据具体的法律规定作出了判决，公序良俗原则仅为论证具体的法律规定合理性的形式化的理由⑪，也有判例处理的是诉讼法范畴的程序权利，如撤诉权⑫。

这反映了我国法院在对公序良俗原则的运用上还没有统一认知，此即类型化建构作为解决之匙的基础：通过对比较法与本土理论的分析，可以得出一个在一定程度上符合我国司法实践与公共道德的类型化建构，此处援引的案例与类型的契合度可为佐证。

为避免法律僵化，在类型化研究的进程中，应实现完善化与协调化、具体化与抽象化的衡平，也应选取普适且中等的公共道德。公序良俗的类型化不仅要满足形式建构的要求，也要满足实质上的公共道德标准的要求，正如哈贝马斯之论：只有当实证法反映出公共自主与私人自主之间的道德平等性的时候，实证法才得以获得正当性⑬。

[注释]

①于飞.公序良俗原则研究——以基本原则的具体化为中心[M].北京：北京大学出版社，2006，5：169-170.

②一般规则要求综合考察客观层面、主观层面及时间层面，即考察法律行为是否悖于公序良俗、考察是否知悉行为实施、区分情况按法律行为实施时或按继承发生时的标准考察.

③王泽鉴.民法总论[M].北京：北京大学出版社，2009，12：440.分别是1990年台上字第2419号判决、1991年台上字第2567号判决.

④(2011)南市民二终字第605号“南宁市豪富房地产经纪有限公司与黄艳群等居间合同纠纷上诉案”、(2012)甬鄞望民初字第251号“韩亚定诉任忠辉诉讼代理合同纠纷案”.

⑤(2008)民二终字第139号“朱跃祥诉朱学金、赵香园民间借贷纠纷案”、(2013)锡民终字第0453号“张超军诉蔡丽珍遗赠纠纷案”、“李某某与冯某某等赠与纠纷再审案”、(2005)浙民一终字第309号“陈伟诉金映儿一般人格权纠纷案”.

⑥<联邦最高法院民事裁判集>第53卷，第369页以下(BGHZ53，369).

⑦邵建东.德国民法总则编典型案例17则评析[M].南京：南京大学出版社，2005，1：228-234.该案中，被继承人在1948年立遗嘱称其婚外同居者M女士为唯一继承人，其在分居时已对妻子作出补偿，故妻子无权继承其遗产.被继承人在1965年死亡.遗孀、M女士、被继承人的姐妹均向遗产法院申请部分遗产继承证书，后遗产法院颁发了遗孀的部分遗产继承证书，同时支持了M女士的申请.姐妹经过抗告、再抗告，州法院将该案呈送联邦最高法院.

⑧于飞.公序良俗原则研究——以基本原则的具体化为中心[M].北京：北京大学出版社，2006，5：204-206.

⑨(2009)浙杭商终字第1138号“张正青诉张秀方民间借贷纠纷案”.

⑩(2005)民一(民)初字第551号“罗国平、吴鹏仙诉新华医院、顾学范其他人身权案”、“高某等诉朱某返还原物纠纷案”.

⑪(2011)南市民二终字第484号“谢鹏举与南宁市丰台建筑有限公司等居间合同纠纷上诉案”.

⑫(2009)二中民终字13791号“北京儒鼎时代法律咨询服务有限公司诉程爱华法律服务合同案”.

⑬[加]大卫.戴岑豪斯，刘毅译.合法性与正当性：魏玛时代的施米特、凯尔森与海勒[M].北京：商务印书馆，2013，8：282.

[参考文献]

[1][德]迪特尔.梅迪库斯，邵建东译.德国民法总论[M].北京：法律出版社，2013.3.

[2][德]卡尔.拉伦茨，王晓晔，邵建东，程建英，徐国建，谢怀栻译.德国民法通论(下册)[M].北京：法律出版社，2013.3.

[3][德]迪特尔.施瓦布，郑冲译.民法导论[M].北京：法律出版社，2006.8.

[4][德]汉斯.布洛克斯，沃尔夫.迪特里希.瓦尔克，张艳译.德国民法总论[M].北京：中国人民大学出版社，2012.6.

[5]邵建东.德国民法总则编典型案例17则评析[M].南京：南京大学出版社，2005.1.

[6]于飞.公序良俗原则研究——以基本原则的具体化为中心[M].北京：北京大学出版社，2006.5.

[7]王泽鉴.民法总论[M].北京：北京大学出版社，2009.12.

[8][加]大卫.戴岑豪斯，刘毅译.合法性与正当性：魏玛时代的施米特、凯尔森与海勒[M].北京：商务印书馆，2013.8.