论商标权转让制度的完善——以利益衡量为视角

冯德淦

(华东政法大学，上海 200042)



论商标权转让制度的完善
——以利益衡量为视角

冯德淦

(华东政法大学，上海 200042)

商标权的转让与一般物权的转让有相同的逻辑结构，各国存在不同的立法例。我国商标法区分了负担行为和处分行为，将转让合同与权利变动进行区分。我国商标权转让核准公告制度周期较长，不利于保护受让人的利益。应借鉴比较法上的登记制度，在处理商标权“一物二卖”时，应当保护积极行使权利的一方。

商标权；转让；区分原则；“一物二卖”

最高人民法院通过的《买卖合同司法解释》第3条中规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。”最高人民法院认为，我国虽然不承认物权行为理论，但是明确区分了负担行为和处分行为。[1]也就是说，我国司法实践接纳了订立债权合同和所有权变动的区分。

理论的变革必然导致实践的转向，实务中在权利转让上也开始进行区分。但是就商标权的转让而言，学者们对转让的逻辑结构以及利益保护的研究相对较少。然而司法实践中因商标转让而引起争议的案件却层出不穷，如“梅朵”商标转让纠纷案、“iPad”商标纠纷案等。笔者认为，无论是商标权转让的逻辑结构，还是基于逻辑结构带来的“一物二卖”的问题都有待研究。文章将在实证法的基础上，结合比较法的经验，对商标权转让制度进行探讨。

1 我国商标权转让理论的现状

商标权的转让，是指商标权人依照法定程序，将其所有的注册商标转让给他人的行为。[2]商标权的转让有两种形式：一种是通过合同转让，一种是通过继承转让，本文的研究重点是较为常见的合同转让。在我国，商标的转让必须按照法定程序进行才能产生商标权转移的法律效果，首先双方应当签订商标转让合同，并共同向商标局交送《转让注册商标申请书》一份，包括其他一些必要的证明和费用；其次商标局对申请进行审查，对手续是否完备、是否一致等进行审核，对符合规定的予以核准，不符合规定的予以驳回；最后，申请人对商标局驳回其注册商标转让申请有权申请复审。

《商标法》中关于商标转让的规定集中在第42条第1款中：“转让注册商标的，转让人和受让人应当签订转让协议，并共同向商标局提出申请。受让人应当保证使用该注册商标的商品质量。”第3款规定：“转让注册商标经核准后，予以公告。受让人自公告之日起享有商标专用权。”基于我国《商标法》的规定，注册商标转让只有经过商标局核准并公告之后才能生效，仅仅签订商标转让合同不能产生商标权转让的法律效力。[3]但是《商标法》及学术论著中并没有明确地区分商标转让合同和权利变动行为，同时对商标权的“一物二卖”问题的研究也不够深入。这带来了一系列的问题，如没有申请核准公告之时，商标转让合同是否生效、申请商标局核准公告的意义是什么、商标权“一物二卖”应该如何处理等，这些都需要基于比较法的考察，结合我国《民法》理论进行检讨。

2 比较法上商标转让的立法模式

就物权变动而言，世界各国比较有代表性的立法例有：物权形式主义、债权意思主义和债权形式主义。商标权是一种特殊的物权，如何平衡注册商标转让当事人和第三人的利益冲突就需要通过不同的变动模式来实现。商标权转让的立法模式主要有如下几种：

2.1 不采取区分原则下的登记生效主义

不采取区分原则下的登记生效主义是指转让人和受让人在签订注册商标转让合同之后，双方当事人应当向商标主管机关申请登记，没有申请登记的商标转让合同无效，权利当然不发生转移。该种立法主义将商标的登记作为商标转让合同的生效要件，也是商标权变动的生效要件。采取该种立法主义的主要有俄罗斯，其在《商品商标、服务商标和商品原产地名称法》第27条中规定：“商标转让合同应当在主管当局注册，商标转让合同未经注册视为无效。”

该种立法主义有如下两个要点：一是在商标权转让中并不明确采取区分原则，合同成立生效与权利的移转是统一的，在主管部门的登记是商标转让合同的生效要件；二是对商标转让合同的效力认定采取严格的模式，如果商标转让合同未经登记，则合同无效，当事人不能主张违约责任，只能主张缔约过失责任。这种立法例采取了严格的立法主义，不利于保护受让人的利益，与我国《物权法》立法精神不符。

2.2 采取区分原则下的登记生效主义

采取区分原则下的登记生效主义是指转让人和受让人签订商标转让合同之后，合同生效，但是并不使商标权发生移转，只有共同向主管机关登记之后，才能使得权利发生移转。比较法上采取该种立法主义的有德国，德国《商标法》第8条规定：“转让未在商标注册簿上登记，权利继承人不得主张由商标注册所生的权利。”采取区分原则下的登记生效主义，实际上是将商标权与不动产物权同等对待，权利的变动有待于登记使其生效。

该种立法主义主要有如下两个要点：一是商标转让合同自双方意思表示一致即生效，有效地平衡了转让人和受让人双方的利益，如果转让人不履行合同，即使没有登记，也要承担违约责任；二是商标转让合同生效并不使得商标权发生移转，只有经过主管机关登记之后，商标权才发生移转，登记具有公信力，未经登记不能取得权利。

2.3 不采取区分原则下的登记对抗主义

不采取区分原则下的登记对抗主义是指转让人和受让人签订商标转让合同，合同不需要登记就生效，而且商标权在合同生效之时就发生移转，但是如果没有向主管部门申请登记，那么商标的转让不得对抗善意第三人。采取该种立法主义的主要有美国和法国。美国《商标法》第1060条以及法国《知识产权法典》第714条均强调非经登记不得对抗善意第三人。

该种立法主义主要有如下几个要点：一是并不区分商标权的转让合同与权利的变动，转让合同一经生效权利就发生移转；二是商标转让时如果双方没有共同向主管部门申请登记，不能产生对抗第三人的效力，如果第三人是善意的，且已经在主管部门进行了登记，那么第三人则善意取得商标权。

3 基于我国立法的检讨

主流学者认为，我国实证法上因法律行为的物权变动原则上采取债权形式主义，例外的采取债权意思主义。[4]也就是说物权变动原则上采取了区分原则，但是对于一些特殊的权利仍然采取不区分原则。之所以采取不区分原则，是因为这些物权的特殊性。因此，我国商标权的转让在路径选择上也存在两种：一是采取债权形式主义；一是采取债权意思主义，并辅之以登记对抗。这两种模式在比较法上均存在代表性的立法例，分别是采取区分原则下的登记生效主义和不采取区分原则下的登记对抗主义。这两种立法主义各有利弊，首先就区分原则下的登记生效主义，使商标权的转让与不动产的转让相一致，将登记作为权利变动的外在表征，虽然较为繁琐，给受让人带来了一定的风险，但是保护了交易安全；其次就不区分原则下的登记对抗主义，将商标权的转让与一些特殊权利的让与归为一类，贯彻了契约自由的精神，在价值衡量上偏向了受让人，却在一定程度上削弱了交易安全的保护，增强了交易风险。

回归到我国实证法，《商标法》第42条第1款规定：“转让注册商标的，转让人和受让人应当签订转让协议，并共同向商标局提出申请。受让人应当保证使用该注册商标的商品质量。”第3款规定：“转让注册商标经核准后，予以公告。受让人自公告之日起享有商标专用权。”我国法律认为商标只有经过核准公告之后，商标权才发生变更，承认了转让合同和权利变更的区分，核准公告只影响商标专用权的变更，并不影响商标转让合同的效力。基于此，我国《商标法》在解释论上应当遵循区分原则下的登记生效主义，与不动产物权变动类似。

权利变动主要有两种手段：一种是通过登记，即赋予主管部门形式审查的权利，不过分干预私权的行使，充分保障当事人的私法自治；一种是核准公告，赋予登记机关实质审查权，并且进行公告。根据我国法律的规定，商标权转让之时，商标局对转让注册商标的申请进行实质审查，审查内容包括：申请手续是否完备；转让的商标与使用的商品是否和原核准注册商标以及核定的商品是否一致；双方使用的商品质量是否一致；是否缴纳了费用。因此我国法律采用了核准公告，并没有采取比较法上的登记制度。审查和公告是商标权利原始取得的必经程序，因为对商标异议需要一定的周期。但是商标的转让不是赋予商标生命，较长的周期不利于商标权的迅速流转，使得权利的归属模糊不清。而且较长时间的核准公告期限也增加了商标“一物二卖”的可能性，增大了交易风险，使得受让人承担较重的义务。在实务中，商标局审查核准的期间，双方都不能有效地行使商标权，这也违背了物尽其用的原则。

4 商标权转让法律制度的完善

4.1 登记移转取代核准公告

我国《商标法》对商标的转让采取核准公告制，在变动模式上选择区分原则的路线，并没有将转让合同与权利变动一体把握，这主要是考虑到商标权的价值相对较高，与不动产存在一定的相似性，所以采取区分原则，通过核准公告才能使权利发生移转。但司法实践却很少对两项行为进行区分，这主要因为我国民法理论长期不区分负担行为和处分行为。因此在未来的案件审判中，我们应当分别商标权转让合同与权利的变动，准确认定转让合同的生效与权利的变动，合理地平衡各方当事人的利益。

不过，我国在权利变动上采取了核准公告制度而没有像其他国家采取登记制度。核准公告制赋予了公权力对商标转让的审查资格，国家干预了私权的转让，这不符合私法自治的理念，一定程度上也延缓了商标权的转让周期，不符合物尽其用原则。因此从立法论的角度，我们应当借鉴德国《商标法》中的登记移转制。登记的审查周期远远短于核准公告的审查周期，因为商标权的转让与商标的申请存在区别，商标局只需要进行形式审查，对权属进行明确即可，不需要长时间的核准公告。同时应当在登记审查期内暂停其他的权利变动，以此来避免因为审查周期内的“一物二卖”问题。但是因为我国《商标法》已经规定了核准公告制，在现阶段我们需要出台相关的规定，将商标权转让的核准公告的期限予以限定，避免较长的审查周期带来的麻烦。

4.2 合理细化纠纷的处理

前文对我国商标权转让的逻辑结构予以了分析，我们发现商标转让合同的成立生效与商标权的转让之间存在一定的时间间隔，那么在司法实践中比较容易发生商标权的“一物二卖”，例如：上海科仁实业有限公司先后与原告钰冠(上海)商贸有限公司及第三人上海莱德商务咨询有限公司就“克莱尔”图文商标签订了商标转让合同的纠纷。我国在2012年出台的《买卖合同司法解释》第9条对出卖人就同一普通动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，明晰了具体情形的处理。然而商标权不是普通动产，因此如果发生“一物二卖”之时，则需要法官根据具体情况来确定权利的归属。

笔者认为商标权的转让如果发生“一物二卖”的情形，并且多方受让人均没有在商标局予以核准公告时，应当保护对该商标权有积极行为的人。首先，如果多方受让人中已经有受让人提出申请的，应当保护申请人的权利；其次，如果多方受让人都已经提出申请的，应当对申请在先的予以保护；再次，如果多方受让人均没有提出申请的，应当给予使用在先的人以保护；最后，如果商标权转让中的多方受让人，既没有在商标局进行申请核准公告，也没有对商标进行使用，那么应当给予商标权转让合同在先使用的人予以保护。当然在处理商标权“一物二卖”之时，还应综合运用《民法通则》中的诚实信用原则和《合同法》中的恶意串通损害第三人制度予以合理规范，明晰权利归属。

5 结语

随着社会的不断发展，我们进入了商标的时代，企业开始意识到商标的重要性，商标权在私权中的地位越来越彰显。权利的变动是权利交换价值的根本体现，也是市场经济之所以能不断发展的源泉。虽然商标权与其他物权在本质和具体程序上有不同，但是商标同样具有交换价值，根本性质仍是一个商品。上文笔者依托于《民法》理论，对我国商标权转让制度予以了检讨，在借鉴比较法的基础上对我国商标权转让的逻辑结构予以了阐释，同时对商标权“一物二卖”问题予以了明晰，希望能对我国民事司法有所裨益。

[1] 奚晓明.最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用[M].北京：人民法院出版社，2012：77.

[2] 王莲峰.商标法学[M].北京：北京大学出版社，2014：92.

[3] 王迁.知识产权法教程[M].北京：中国人民大学出版社，2011：408.

[4] 梁慧星，陈华彬.物权法[M].北京：法律出版社，2010：83.

(责任编辑：李庆华)

The transfer of trademark rights and the general property rights have the same logical structure. And there are different legislations in different counties.The trademark law in China distinguishes burden act and the act of disposition, and it distinguishes the transfer contract and the right change. The period of the approval notice of the transfer of trademark in our country is too long, which is not good to protect the assignee’s interest. We should learn from the registration system in the comparative law. When handling “properties being sold twice” of the trademark rights, we should protect the people who exercise their rights actively.

trademark rights; transfer; principle of distinction;“properties being sold twice”

2015—02—08

冯德淦(1990—)，男，江苏淮安人，华东政法大学硕士研究生，研究方向：民商法学。

D923.43

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1672—9536(2015)01—0021—04