论刑法规范的久置不用原理

[摘要] 刑法规范具有陈旧过时的自然死亡问题，虽然实践中司法机关根据刑法规范久置不用原理解决该问题具有现实合理性、司法必要性及符合宪法成比例性，但这是公开支持司法权僭越立法权，不符合立法机关绝对权威、最高主权、公平警告、平等保护等刑法基本理念。在理论上，解决废旧过时刑法规范问题，主要有三种合法的理想应对办法：对特定刑法规范适用进行合法的违宪审查、立法机关将久置不用原理制定法化、全体理性公民对废法议案进行长时间自由公开辩论。

[关键词] 久置不用原理;刑法规范;过时刑法规范;嫖宿幼女罪

[中图分类号]D914

[文献标识码]A

[文章编号] 1673-5595（2015）06-0055-08

久置不用原理（Doctrine of Desuetude）是英格兰普通法上一个“可追溯至罗马法”[1]566的“古老原理”①。刑法规范久置不用原理主要是指，为顺应时代背景和社会客观情势变化，某些刑法规范长期得不到司法机关的适用，从而使其处于事实上久置不用的状态。[2]如今是成文法时代，几乎所有刑法规范都被立法机关成文化或法典化，遂刑法规范久置不用原理，实已演化成刑法立法规范久置不用原理。刑法立法规范久置不用原理主要是指，虽然司法机关有大量机会适用某些刑法规范，却长期不适用、很少适用或歪曲地不适用某些刑法规范，公众也信赖司法机关一般会将这种刑法规范一直保持在事实上的久置不用状态，遂在司法实践中逐渐形成一种消极不适用这些刑法规范的惯例，导致这些刑法规范失去了实质性的法律力量。[3]393根据刑法规范久置不用原理，司法机关应在今后司法实践中永久性地抛弃或废弃这些被久置不用的刑法规范，不能在极少数特殊情况下，又间歇性地启用这些刑法规范，否则将违反公平警告、平等保护等刑法基本原则。本文认为，该久置不用原理早已在司法实践中日积月累地拥有大批拥护者，这是导致当今过度犯罪化问题越演越烈的具体原因之一，我们应反对该原理。本文首先在第一部分界定刑法规范的久置不用原理，之后第二部分阐明为何刑法规范久置不用原理在日常司法实践中大受欢迎，随后在第三部分论证为何本文反对刑法规范久置不用原理，最后在第四部分分析国家权威机关应如何充分利用久置不用原理的思想精髓，合法应对刑法规范过时问题。

一、刑法规范久置不用原理的界定

一般来说，对刑法规范久置不用原理有广义理解和狭义理解。其中广义理解是一种传统理念，是指社会上大部分人都在实施过时刑法规范明文禁止的行为，该刑法规范事实上失去稳定的、一代又一代理性公众的支持，长时间很少被司法机关适用或几乎不被适用，且这些刑法规范不是暂时失效，而是应一直不被司法机关适用。而狭义理解是一种现代理念，是指某些刑法规范因丧失原始宪法性规范保护目的，在司法实践中长时间很少被司法机关适用或几乎不被适用，那么今后都不应适用该刑法规范。现代社会中作为司法机关的法院“一般遵循狭义版本”。[4]51其中，刑法规范并不是指一个完整的法条，也不是指一个具体罪名，而是指抽象刑法规范的具体内容、适用范围或调整规模等。对“长时间不被适用”中“长时间”一词的理解，18世纪末到19世纪时，一般认为是40年到100年[1]569，但在高速发展的数字信息社会，10年以上即可算长时间。当然，具体到不同刑法规范，有不同的司法适用实践。例如背叛国家罪，即使200年不被适用，但只要国家作为一个根深蒂固的统治结构依然未被未来人类淘汰，该刑法规范就会一直获得理性公民承认。当然，如果刑法规范长时间未被适用是司法机关的疏忽或错误所致，则不适用久置不用原理。

刑法规范久置不用原理具有普遍性、持久性和争议性。久置不用原理事实上普遍存在于司法实践中，主要是司法机关无形的、潜意识的司法行为。同时，司法实践中长时间不适用某些刑法规范已成为一种社会惯例，相当于立法机关的准废止②，但实际上，立法机关并未通过权威的立法程序，将这类刑法规范予以废除。久置不用原理是立法惯性的产物，立法惯性催生了刑法规范的久置不用原理。[5]具体来说，立法惯性的存在，使得立法机关能定期有效地修改、删减、废除长期未被适用的刑法规范的可能性几乎为零。因此，普遍来讲，司法机关天然地对刑法规范久置不用原理情有独钟。但对坚守法治理念的理性主体来说，接纳司法机关对刑法规范实质性的久置不用，必定要经历一番思想上的痛苦挣扎。这也是为何从20世纪中期开始，美国大多数司法管辖区都反对久置不用原理。③而且，该原理一直以来都存在许多争论，例如半过时、完全过时、部分久置不用、完全久置不用、多长时间未使用等认定问题都还有待进一步研究。众所周知，司法实践中长期不适用某种、某类或某个刑法规范，会严重影响刑法规范的司法解释结论，司法解释的发达反过来也会使久置不用原理不断勃兴。可以说刑法规范久置不用原理经过学界100多年的研究，依然受到特定学者的关注，原因之一便是过度发达的刑法解释。通过各种司法解释方法，例如历史解释、立法原意解释、目的解释、合宪性解释等等，使长期不被适用或较少被适用的刑法规范进入事实上久置不用的长期性休眠、潜伏状态。

中国石油大学学报（社会科学版）2015年12月

第31卷第6期胡莎：论刑法规范的久置不用原理

二、久置不用原理在司法实践中广泛适用的合理根据

通常来讲，刑法规范久置不用原理只是一个简单、含蓄、缄默且生机勃勃的自然法之理。虽然非常年轻的中国刑法不具有沉淀出刑法规范久置不用原理的现实条件，但在司法实践中，司法机关却和谐地大量运用着刑法规范久置不用原理。在此主要举出三个实例来说明此观点：第一，针对立法机关规定的不同犯罪，司法机关故意解释出不同的犯罪情节和犯罪数额，不断重新定义立法机关出台的这些极其抽象模糊的刑法术语，使得某些司法辖区内特定刑法规范从未被依法适用，而是处于存置不用的实质废止状态。第二，2013年10月中国最高法、最高检、公安部和司法部联合发布的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》也直接清晰地展现了司法机关对潜在无形的刑法规范久置不用原理的具体运用。该意见规定：“以金钱、财物等方式引诱幼女与自己发生性关系的……以强奸罪论处。”根据此意见，因卖淫幼女也属幼女，遂今后司法实践中对以金钱、财物等方式嫖宿卖淫幼女的行为，应定强奸罪。换句话说，司法机关以刑法解释的方式，将嫖宿幼女罪在今后的司法实践中予以架空，并有意将其久置不用。第三，中国立法机关颁布的现行刑法典中，很多罪名都配置了死刑，但在法院判决中，大部分配置了死刑刑罚方式的罪名很少适用、甚至多年未适用死刑。这种情况实际是将一些罪名的死刑规范“雪藏”，在今后相当长时间内对其存置不用。上述三种司法实践表明，久置不用原理在中国司法实践中广泛适用的合理根据为现实合理性、司法必要性和宪法成比例性。

（一）刑法规范久置不用原理具有现实合理性

众所周知，大部分刑法规范都是由抽象的道德语言构成，刑法规范作为抽象的道德禁令，需要抽象的道德推论。随着社会文明的进步，整体社会道德必定会发生变迁，用刑法管制某些行为逐渐变得缺乏道德共识和道德价值，在刑法规范背后支撑此刑法禁令存在的道德渊源也逐渐变得过时、陈旧和迂腐不堪，这最终导致那些无法适应更文明、更进步、更人性化的社会现状的相应犯罪规范、惩罚规范长时间未被司法机关适用或很少被适用。比如在道德上野蛮暴虐的刑法规范逐渐被司法机关弃而不用，就是英格兰普通法的一个传统。至于普通法传统，并不只是法官代替立法机关行使制定法律的职责，即普通法并不是简单的法官造法或立法，而是一种被长期不断反复使用的惯例和习惯，虽然普通法未经立法机关明文规定，但因被长期使用而具有一种强大的力量。[1]561至于那些长期未在司法实践中得到适用的刑法规范，失去了曾经合法的权威，法律传统或惯例已取代该刑法禁令，司法机关在今后不能再重新适用该处于实质性久置不用状态的刑法禁令。举实例来说，众所周知，聚众淫乱罪在经济发达、社会文明、文化宽容、思想自由的中国现代社会，特别是在大都市中，显得特别突兀。该罪名的司法适用，易挑动理性民众强烈渴望自由、自主和自治的敏感神经，进而引发社会大面积的强烈争论。因此，虽然社会中很多人实施了三人以上聚众淫乱行为，但在民众享有追求性愉悦权的社会现实背景下，聚众淫乱刑法规范并未真正地大量适用于这些“犯罪分子”。据此，聚众淫乱刑事立法的过度犯罪化问题，实际上也暂时未完全暴露出来。因此，在司法实践中，相对其他罪名，聚众淫乱罪很少被适用。而这种具有现实合理性的司法适用实践，正是久置不用原理无形地施展其理论魅力的结果。

（二）刑法规范久置不用原理具有司法必要性

如上所述，时代的发展使得立法机关制定的很多刑法规范变得陈腐、过时，这是法律进化过程中一种不可避免的现象。对于这些落后于时代的陈旧刑法规范，立法机关应予以相应的修改或废除，但事实情况是，立法机关几乎不会废除这些刑法规范，它们依然傲立于刑法正式文本中。直接面对这种刑法规范废除困境，且必须贴近社会现状、解决真实紧急案件的司法机关，只能根据久置不用原理，将这些刑法规范在司法实践中搁置不用或存疑不用，否则完全依法办案的司法机关，必定会受到部分理性民众的质疑、谩骂和诋毁。因此，久置不用原理存在于司法实践中，具有现实必要性。展开来说，它是司法机关在立法机关毫无废法或改法动静的情况下，应对刑法规范自然死亡问题的权宜之计，也是一种迎合社会文明发展的必要做法。例如，从嫖宿幼女罪的罪名标签即可看出男尊女卑的陈腐思想，因为只要是卖淫的女性，即使该女性是幼女，在相关正式法律语言对话、学术探讨和文字记录中，对其使用的依然是不人道、不文明且落后于理性立法、平等立法、正义立法时代的具有陋习性和积弊性的男性霸权主义词汇——“嫖”。立法机关设置“嫖宿幼女罪”这个罪名，严重不符合罪名标签公平原则。由此看来，人大代表们多次提出“废除嫖宿幼女罪”的议案④，的确具有必要性。但在笔者看来，重点不是立法机关应废除该罪，因为人大代表或学者们要求立法机关废除嫖宿幼女罪，极易让普通民众误解成“嫖宿幼女不再是犯罪”。事实上，行为人对未成年女性实施生殖器插入行为，在现代文明社会，早已成为遭人无比痛恨的自然犯罪、核心犯罪和真正犯罪，刑法必须规制这种行为。因此，笔者认为立法机关应采纳的较理性的方式是修改嫖宿幼女罪，将该罪名标签升级为“性虐待未成年罪”。当然，立法机关正式以“强奸罪”罪名标签取代“嫖宿幼女罪”罪名标签，也符合理性立法、人性化立法的基本法治理念。具体来说，不管是在一国内部还是国际上，刑法罪名都传达着极其重要和关键的基本信息，不同的罪名标签会有不同的社会意义和刑法后果，因此，刑法必须准确地命名犯罪。[6]立法机关将嫖宿幼女的行为从强奸罪名称下分离出去⑤，设立独立的嫖宿幼女罪，导致刑法的沟通功能受损，从而产生严重的社会负面影响和刑法不利后果。其中，立法机关将这种罪名分离，最主要的社会负面影响和刑法不利后果是广泛地向普通民众传达了一种强烈的误导性信息，使普通民众野蛮地认为幼女为获得金钱、物质利益而被他人进行生殖器插入行为，因是该幼女心甘情愿的，故其也应承担相应的责任，遂对实施嫖宿幼女行为的罪犯判处轻于强奸罪的处罚具有貌似合理的正当性。之所以是“貌似合理的正当性”，是因为该具有强烈误导性的错误信息，使得普通公民无法认清通过给付金钱、财物的方式对幼女实施生殖器插入行为的罪恶本质是行为人野蛮地侵犯了幼女稚嫩的性器官、伤害了幼女脆弱的幼小心理、摧毁了其对性的完整理性认知等等。因此，上文提及的2013年10月中国四部门出台的意见运用刑法规范久置不用原理，将以金钱、财物等方式引诱幼女与自己发生性关系的以强奸罪论处，从而将嫖宿幼女罪置于久置不用状态的做法，具有司法必要性。

（三）刑法规范久置不用原理符合具有宪法意义的成比例性原则

广为人知的是，刑法规范具有意味深长的强烈谴责表达功能，即使时代演进和客观情况的改变给刑法规范带来很大挑战，进而影响已有刑法规范的有效性，导致刑法禁止的某些行为很少被起诉或长时间没有被起诉或很少被法官宣告为犯罪，但这些行为在一国之内正式公开的场合下，仍是被国家明令禁止的行为。而这种行为之所以能被立法机关以暴力性最强的刑法所禁止，根本原因是普遍民众都不接受这种行为，在道德上反对这种行为。但又因这种行为在普遍公民心目中并没有严重到要被定性为犯罪、受国家惩罚的地步，或规制该行为的刑法规范的具体适用会产生明显不正义的社会效果，所以司法机关将规制这种行为的刑法规范置于久置不用状态，同时保留其惩罚可能性，充分利用刑法的威慑功能和重大信息传递功能，符合犯罪与惩罚成比例性的宪法性规范原则。因此，某些刑法规范之所以能在司法实践中长期未得到适用，或被适用的频率很低，并进而形成一个司法实践的习惯、惯例或通行做法，肯定是得到了全体公民的间接认同，或无形默认，或隐性纵容。特别是后来少有的被追诉者，也曾默默应允过司法机关的这种久置不用的做法。众所周知，根据宪法规定，立法机关是刑法规范唯一合法、权威的制定者，而立法机关得以存在的根本原因，是立法机关代表全体公民意志、体现全体公民利益。由此可以推论出，全体公民是终极性的法律制定者。既然连作为终极立法者的全体公民都默认这种刑法规范久置不用的做法，那么司法机关必定会依据保护全体公民利益的宪法性规范目的刑法解释，心照不宣地以司法实践的方式，实质性地将这些不符合时代潮流的刑法规范久置不用。这也能说明为何久置不用原理在属大陆法系的刑法解释学很发达的欧洲国家很受欢迎。[7]以实例来说，近年来中国社会中，之所以废除嫖宿幼女罪的呼声越来越高，原因之一是废除嫖宿幼女罪后，可对嫖宿幼女的犯罪分子判处设有死刑刑罚的强奸罪（嫖宿幼女罪没有设置死刑）。进一步说，废除嫖宿幼女罪后，对实施人神共愤、极端邪恶的性侵害、性虐待儿童的犯罪分子，有判处死刑的可能性，从而可达致实现全体公民心目中罪行与惩罚相协调的宪法性直觉正义状态。当然，即使最终因嫖宿幼女被判处死刑的犯罪分子很少，但普通民众仍特别需要国家权力机关在刑法中明文规定对这些犯罪分子可判处死刑，以表明国家严厉打击性侵幼女的决心。因此，从该角度可以看出，继续在司法实践中适用嫖宿幼女罪，是极不受欢迎的，该罪名也会长期遭人诟病。

三、反对刑法规范久置不用原理的理由

毋庸置疑，判断某刑法规范是否能或是否应该在司法实践中适用的绝对权威主体，是立法机关，而不是司法机关。司法机关只有权在充分遵照刑法规范的情况下，决定具体怎样适用刑法规范。而且，判断的证明标准不能是上文第二部分所要求的较低的合理根据标准，而应是令人信服的、使全体理性人都能接受的、充分必要的实质性标准。因此，上文第二部分中所列的现实合理性、司法必要性和宪法性规范目的意义等刑法规范久置不用原理存在的合理根据，在法律应具有可预测性、确定性和普遍公平适用性以及立法机关具有最高主权等基本法治理念面前，完全站不住脚。直接原因是只要立法机关还未通过正式权威的立法程序将这些在司法实践中实质死亡的刑法规范真正予以废除，这些刑法规范依然潜伏在正式权威的刑事制定法或刑法典中，司法机关在今后某些任意特定情形下，就始终有权根据立法机关颁布的刑事制定法或刑法典，合法地重新适用这些刑法规范。所以，这些被司法机关久置不用的刑法规范，虽已变成正常死亡的文字，但从本质上说仍有生命，即变成了“亡灵”。并且这些“亡灵”会一直附着于现实有效的刑法规范中，创设出一个庞大的犯罪嫌疑人阶层[8]，致使普通公民一不小心，就跌入用久置不用原理精妙、隐秘编织的刑法规范陷阱。值得庆幸的是，多数时候，那些被司法机关久置不用的陈旧刑法规范，短期内基本不会产生明显的不利后果。但是这些被久置不用的刑法规范，因在性质上仍属有效刑法规范，遂司法机关依然有权力唤醒这些沉睡的“亡灵”。这将导致司法机关可以有选择地、随意地、专断地适用这些一直处于蛰伏或半蛰伏状态的刑法规范⑥，从而产生 “严重的司法不公”[3]391。这也说明，在刑事法律规范体系中，陈旧、过时刑法规范一直是一个难以解决的问题。[9]因此，笔者写作本文的主要目的是明确反对刑法规范久置不用原理。主要理由如下：

（一）刑法规范久置不用原理公开支持司法权僭越立法权

刑法规范久置不用原理，公然挑战现代法治国家早已确立的立法机关排他独有的特权——立法权，未按现代法治社会的宪法政体三权分立套路出牌。[10]459具体来说，制定法律是立法机关的特权，即只有立法机关才有权决定某种行为是否是犯罪，立法机关的这种权力，不受司法机关的侵犯、僭越和篡夺，司法机关只负责适用立法机关制定的法律，司法权不得通过僭越立法权决定只有立法机关才有权决定的刑法规范调整范围。虽然，追本溯源，作为惯例或习惯长期通行于司法实践中的普通法的产生和发展先于议会主权或立法机关主权，并且是在普通法为立法机关主权注入强大的民意根基力量后，立法机关主权才得以形成，才真正代表了全民意志，但是如今是成文法或制定法时代，绝大多数法官主导的普通法规则，都被立法机关予以了相应的公开辩论和昭示，且予以明文规定并通行。例如，英国从最早期的《大宪章》，到如今各种纷杂繁多的刑法规范法案，都已将获得全民认可的司法实践惯例逐渐纳入成文制定法中。现代立法机关主权、立法机关专制权和立法机关的最高权威地位，都决定了立法机关制定的刑法规范涵盖了所有的法源，特权性地汇聚了所有的公民意志。但是，如今从普通法流传下来的刑法规范久置不用原理，事实上仍明显地蕴含着很大程度的全民意志。因此，作为普通法传统规则的久置不用原理，应该在当今的立法机关绝对主权时代、民权时代逐渐被淘汰和摒弃。只有这样，具体刑法规范的适用，才能权威性地直接反映全体公民的理性意志，而不是一般民众的感性、狭隘意志，也不是警察、检察官、法官个人或拥有司法权的司法群体的主观倾向，更不是学者们的主观倾向。当然，不可否认的是，在刑法规范适用的司法实践中，能与时俱进、迎合社会现实惯例且重视司法权的普通法比制定法更好用，但它始终无法使制定法失效，无法使司法机关通过适用久置不用原理真正地废除刑法规范。依照立法机关的废法特权，相应的刑法规范“亡灵”依然可以在今后适用于司法实践，因此，司法机关不可在今后的罪名适用中，以强奸罪代替嫖宿幼女罪。从严厉惩治相关儿童性侵犯、性虐待犯罪的立场出发，只有立法机关依其法定权力和法定资格规定嫖宿幼女罪的刑法规范在今后不能被适用，才能防止司法机关出尔反尔，重新适用嫖宿幼女罪。

（二）废止刑法规范是司法机关无法肩负的一项时代重任

为对抗过度犯罪化问题而提倡刑法简约主义的当前，刑法规范的久置不用原理的确是实现司法简约主义的一种有显著效果的理论工具。但可惜在立法机关主权面前，由司法机关所掌控操作的久置不用原理，虽然具有现实合理性、司法必要性和成比例性的宪法意义，但始终无法获得立法机关所认可的合法、正式法律地位。当然具有废法特权的立法机关，可能某天在制定法中将久置不用原理予以明文规定，但是整个废法过程非常漫长而且充满斗争性，甚至还有可能以此为导火索，爆发局部性的群众起义或百姓革命。久置不用原理之所以天然自带悲剧宿命，根本原因是废法，特别是废除刑法规范，事实上是一场全国性的、战役性的、全体理性进步人士强行推动稳定社会不断进步的政治运动，这是一项极其复杂的时代重任，司法机关完全无能力、无职责、无权威领导废除刑法的政治运动。与此相反，司法机关在司法实践中运用刑法规范久置不用原理，反映的是一种不恰当、不合法的司法能动主义，这种司法能动主义，将废法战场精巧地限制在影响力极其有限的司法机关内部，使废除过时刑法规范逃避无数复杂猛烈的公开辩论、大量的游行示威、广泛的集会结社、浩繁的公开出版物、多样的公民请愿活动及频繁的全民立法咨询会等等，最终会严重耽搁和阻止社会进步思想、理性共识的达成，也会妨碍刑法规范总体不断趋于完善的民主进程。

（三）久置不用原理的存在具有无法避免的内在不公平性

实际上，久置不用原理得到了对短时间内废除刑法规范无能为力的立法机关的默许、纵容、甚至是首肯。而当司法机关之后又迫于客观情势变更和现实司法压力，在新情况下重新适用这些立法机关制定的赫然写在白纸黑字上的强制刑法命令时，具有法治志向的法律界，肯定会向司法机关呼吁，重建这些刑法规范的有效性，因为司法机关突然适用处于久置不用状态的刑法规范的做法，严重违背了刑法的可预测性、明确性、公平普遍适用性和持续有效性等刑法基本原则。此外，过去多年未被适用或较少被适用的刑法规范“亡灵”，被司法机关全面唤醒，必定会为偶然性执法、歧视性执法、专断性执法等不公平、不恰当执法大开方便之门，甚至会成为警察部门、检察机关治理专惩特定少数人群的刑法利器，从而出现刑法规范被滥用的过度犯罪化问题。滥用刑法的过度犯罪化问题，又会直接破坏来之不易的法治成果，使理性公民公开或暗地里不断质疑立法机关所确立的法律秩序。例如，在维系、提倡社会主流性道德且司法资源极其有限的情况下，司法机关在某段时间内很少适用或不适用一些关于性道德的刑法规范，使这些刑法规范事实上处于久置不用状态，治罪用处很小、治罪地位极低，但因后来政治环境变化或相关远程性的社会问题严重凸显，在特定人群对刑法风险放松警惕的情况下，司法机关在某个时期又集中、全面、密集地适用这些刑法规范。这种变来变去的做法，会产生不计其数的司法不公案件。可能有学者认为，只要司法机关坚守刑法规范久置不用原理，那么就不会出现选择性、歧视性、随意性、专断性实施刑法等司法不公问题。但实际情况是，即使是被司法机关久置不用的刑法规范，也有可能在今后道德价值发生变化的社会现实或客观环境下，不可避免地需要再次被负有适用法律法定职责的司法机关召唤并适用，[11]72毕竟正如前面所说，司法机关必须随时同步性地应对因社会变化或转型而出现的犯罪问题。除此之外，司法机关还可能误解相关刑法规范的社会否定态度，或误解某些刑法规范久置不用的民意支持。再者，不具有废法专业知识、专业人员、专业程序等的司法机关，将某些刑法规范实质性久置不用的法律依据何在？司法机关通过久置不用原理，对刑法规范适用问题进行干预，还会产生巨大的反效果。例如，50多年前，美国最高法院曾对死刑进行违宪审查，认为死刑在现代法治国家是残暴的、过时的，对死刑应予以废弃，并认为今后立法机关也不能再制定设置死刑的刑法规范。⑦但当时的现实情况是该裁判下达之后，美国很多州反而恢复了死刑。由此可见，司法机关利用刑法规范久置不用原理，虽然具有必要的合理根据，但不具有充分的合法根据。

四、解决废旧过时刑法规范问题的合法应对办法

久置不用原理的现实存在意义，是解决废旧过时刑法规范问题，但其只是一种在司法实践中被普遍适用的潜规则或不合法规则，因而既容易被滥用、又容易被随意突破，也正因如此，笔者反对刑法规范的久置不用原理。同时该原理对解决废旧过时刑法规范问题，仍闪耀着很多智慧的理念，对其加以合法化后仍可有效指导复杂的司法实践。从本质上说，久置不用原理直接产生于发达的司法解释，我们可以通过完善刑法解释策略，临时有效地避免被久置不用的刑法规范突然再次被司法机关适用。例如，刑法规范竞合理论就是典型的解决过时刑法规范问题的刑法解释学方法。但根据各种历史做法、立法原意、宪法依据、规范目的、语言惯例、域外理论、刑法理论体系一致性理论、贯通性的逻辑推演等解释刑法规范，并不是一个具有合法性、最高权威性和完整统一结论的解决办法。最值得追求的符合法治理念的最理想却同时最不具有现实可行性的解决办法是立法机关依托全体理性公民废除该类刑法规范。全体理性公民对废旧过时刑法规范的解释结果必定是废法，甚至连刑法解释也寄生于这种全体理性公民解释。可无论是通过司法解释，还是通过全体理性公民废法运动解决废旧刑法规范困境，在久置不用原理没有被立法机关正式承认的情况下，对该困境的突围都不能抱有乐观积极的态度。但在理论上，仍存在对特定刑法规范适用进行合法的违宪审查、立法机关将久置不用原理制定法化、全体理性公民对废法议案进行长时间自由公开辩论等三种解决废旧过时刑法规范问题的合法应对办法。

（一）有权监督立法的独立法院对特定刑法规范适用进行违宪审查

在飞速发展的现代社会，法律规制的对象总处在持续不断的流变中，根据法治理念，立法机关又必须保证刑事成文法规范的安稳性，因此无法在短时间内敏感回应社会进步趋势。但有权监督立法的最高级别的违宪审查法院，可以在个案中，根据久置不用原理及其所依托、促进的宪法平等保护条款和正当程序条款[10]462，判断适用某条过时的刑法规范是否违宪，最终宣告某个罪名在具体个案中不适用或无效。⑧这种应对废旧过时刑法规范的曲线方式，可以限制庞大的司法裁量权，且能机动灵活、快速权威地回应个案中的人道化正义诉求，并可显著地减少专横执法、突击执法、歧视性执法等，还可极大地减少立法决策成本，降低出现司法错误的风险。[4]57特别是在国家机关面对不合时宜的刑法规范问题，始终找不到统一持久答案，而最好答案又遥遥无期时，具有合法的违宪审查权的法院，通过坚守久置不用原理的思想精髓，裁决某刑法规范不适用某个案，的确是一种具有政治正确性、在政治上小心谨慎的明智之举，这也是美国式的久置不用原理。[4]45例如，美国联邦最高法院认为刑法规范中的死刑是一种极其残忍的过度惩罚，属违宪，在个案中应久置不用。⑨但这种方式存在无法克服的局限性：虽然主体是独立权威的最高级别违宪审查法院，但其依然是法院，法院的地位和职责决定了法院判断法律是否有效的权力范围极其有限，只能在特殊情况下的特殊个案中启动审查久置不用刑法规范能否适用于个案，与立法机关的废法工作相比，其作用范围狭小，后世引用度也低;另外，因限于法院系统内解决废旧刑法规范的适用困境，遂倍感“遭受不公正待遇的个案被告人”[12]申诉、控诉、投诉等自我维权救济的途径、平台和机会也极其有限;且法院判断法律适用效力或适用范围时，缺乏法治国家必经的公民咨询过程;[3]265同时只能等到久置不用原理被违反、特定废旧刑法规范适用于特定被告人后，违宪审查法院才能事后着手补救废旧刑法规范问题;除此之外，此种方法最明显的局限性是特定司法辖区内并没有监督立法的独立法院。

（二）立法机关将久置不用原理制定法化

司法机关通过司法解释适用刑法规范久置不用原理，是一种消极立法，是违背法治的废除刑法规范的司法方式。依照现代法治理念，司法机关只有权实施已经被决定的法律，而无权决定什么是法律，司法机关应以实施立法机关制定的法律为荣耀，并服从、遵守、维护甚至信仰它，否则，司法机关就犯了不服从立法的罪行，并且是以法之名杀死法。因此，废除刑法规范最理想的方式始终是求助于立法机关。虽然“寄希望于立法机关废法”这种观点，完全不具有创新性，但始终是法治国家最本质核心和最具指导性的观点。众所周知，立法机关制定的法律规范是以政治过程、政治共识、政治人员为基础，立法机关具有完全的政治性，只有立法机关有权创设、修改和废除法律，只有立法机关公开承认的规则才具有最高权威，只有立法机关将久置不用原理制定法化，才能真正地减少刑法规范适用与否的不确定性，也只有立法机关才能将废旧过时刑法规范问题连根拔起。至于如何利用久置不用原理所蕴含的古老智慧，立法机关可直接采取具体立法举措，将久置不用原理制定法化，其中主要路径有：立法机关可明文规定久置不用规则，明确说明哪些刑法规范如果在一定时间内、一些情况下没有被适用，那么将来也不能再被适用;或明确规定久置不用规则是一个辩护事由;[13]或通过特定的立法重生或唤醒程序，[14]重新确认或再次唤醒某些法律规范等。[15]这些具体立法措施，可通过刑法修正案或立法解释的方式予以贯彻实施。只有这样，久置不用原理才能具备合法的法律地位，其内在的不公平性才会被消灭，最重要的是，这些应对废旧过时刑法规范窘境的具体举措，可使久置不用原理蜕变得符合基本法治理念。

（三）全体理性公民对废法议案进行长时间自由公开辩论

如今普通公民觉得合理且必要，但实际上不符合时代发展潮流的陈旧刑法规范，如死刑，可能在下一代或后代看来是一种暴力压迫和血腥镇压。为了避免过早出现这种政权灭亡之象，现代法治国家盛行的做法是，在不公正个案刺激立法机关有意识废除过时刑法规范之前，[16]以方便公民免费获取的方式公开昭示公民请示书，立法机关代表直接进入工作场所、公共场所、学习场所现场征求公民意见，这必然是一个能不断提升公民理性智识、推进法治进程、不断循环往复的漫长痛苦过程。全体理性公民也可通过该民主立法程序，参与各种自由公开辩论，共同探寻根植于全民的政治智慧和全球的国际道德共识。只有经过全体理性公民自由公开辩论的废法议案，才能真正落实刑法平等保护基本原则。例如，可避免部分情绪化的民众通过单方面的恶意贬低、公开歧视性生活方式开放、在社会上不受欢迎的少数群体⑩，阻止过时的刑法规范被废除。[3]390再例如死刑是一种“残暴、非同寻常”的极端惩罚方式，但只有通过无数的公开辩论，理性民众才能逐渐理解“非同寻常”的原意是指死刑不常见、死刑很少被适用或死刑不是通常的惩罚方式。[1]589用事例来说，2015年在微信朋友圈爆发的“社会大众呼吁对贩卖儿童的犯罪分子一律适用死刑”与“法学专家反对对贩卖儿童的犯罪分子一律适用死刑”的刷屏争论，反映了有法治志向的法律界理性人士，向普通民众普及拐卖儿童罪中的死刑是不常见的、非同寻常的、残暴的惩罚方式，立法机关逐渐废除死刑，是全球大势所趋。虽然，立法机关也深知自己过去制定的一些刑法规范，因如今被置于错误年代，不符合进步的时代潮流，会自然死亡，或必定处于长时间的休眠期，[11]76甚至可能在司法实践中永远被遗忘，但我们早已心知肚明的是，创设刑法规范的立法机关，在短时间内根本无暇顾及刑法规范废除问题，也不可能修改或废除过时刑法规范，因为这对立法机关来说，并不是真正的当务之急，真正的当务之急是充分利用刑法，全面规制因新科技勃发、社会转型所产生的一系列新型的、严峻的、复杂的犯罪行为。而通过全体理性公民长期自由的公开辩论，有可能促使立法机关启动重审刑法规范程序，直接废除刑法规范中多余的法律规范，以取代司法实践中复活率极高、违背法治的久置不用原理，事先杜绝长期未被适用的落后刑法规范被司法机关重新适用。但全体理性公民很容易被政治家操控，例如无数以理性著称的德国人在二战时期，被希特勒等政治家操控，支持反犹太运动，所以这种方式收益最明显，但难度、成本和风险也最大。

注释：

① James v. Commonwealth，12 Serg.& Rawle 220（1825）.

② Brown v. Magistrates of Ediburgh，1931，S.L.T. 456.

③ Trop v. Dulles，356 U.S.86（1958）.

④ 例如近5年来具有典型代表性的人大代表、政协委员或政府高官分别是2011年孙晓梅、2011年洪天慧、2012年王月娥、2013年蒋月娥、2014年朱征夫、2015年朱征夫和刘晓静等等。

⑤ 中国1979年《刑法》第139条规定：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四岁幼女的，以强奸论，从重处罚。犯前两款罪，情节特别严重的或者致人重伤、死亡的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”1986年第六届全国人大常委会第十七次会议通过的《中华人民共和国治安管理处罚条例》规定：“嫖宿不满十四岁幼女的，依照刑法第一百三十九条的规定，以强奸罪论处。”1991年11月23日第七届全国人大常委会第二十一次会议通过的《关于严禁卖淫嫖娼的决定》第5条第2款规定：“嫖宿不满十四岁的幼女的，依照刑法关于强奸罪的规定处罚。”由此可见，在中国刑法规范历史上，立法机关并没有单独设立嫖宿幼女罪，而是将嫖宿幼女的行为定性为强奸，将嫖宿幼女的行为合并于强奸罪罪名标签下，但1997年《刑法》却将嫖宿幼女行为分离出强奸罪，设置为不同于强奸罪的单独罪名。

⑥ Poe v.Ullman，367 U.S.497（1961）.被告人被指控成立非法销售避孕物。但一直以来检控机关对公民公开大面积销售避孕物早已持麻痹、漠视态度。

⑦ Furman v. Georgia，408 U.S.238（1972）.

⑧ Griswold v. Connecticut，381 U.S.479（1965）.美国最高法院宣告禁止已婚人士使用避孕措施的法律无效。该案例逐渐开启了法庭根据实质性正当程序，宣告国会制定的法律在个案中无效的做法。

⑨ Weems v. United States，217 U.S.349（1910）.

⑩ Cleburne 473 U.S.448.

[参考文献]

[1] John F Stinneford. Death， Desuetude， and Original Meaning[J].William & Mary Law Review，2014（6）.

[2] J R Philip. Some Reflections on Desuetude[J].Juridical Review，1931（3）：261.

[3] Arthur E Bonfield. The Abrogation of Penal Statutes by Nonenforcement[J].Iowa Law Review，1964（1）.

[4] Cass R Sunstein. What Did Lawrence Hold of Autonomy， Desuetude， Sexuality and Marriage[J].The Supreme Court Review，2003（3）.

[5] Mark Peter Henriques. Desuetude and Declaratory Judgment： A New Challenge to Obsolete Laws[J].Virginia Law Review，1990（5）：1097.

[6] A P Simester， J R Spence， G R Sullivan， et al. Simester and Sullivans Criminal Law：Theory and Doctrine[M]. 5th ed. Oxford Portland Oregon： Hart Publishing，2013：32.

[7] M H Hoefilich， Ronald D Rotunda. Simon Greenleaf on Desuetude and Judgemade Law：An Unpublished Letter to Frances Lieber[J]. Constitutional Commentary，1993（10）：95-97.

[8] Melissa S Fry. Dormant Statutes and the Legal Concept of Desuetude[J].Legal Reference Services Quarterly，2001（4）：68.

[9] William Michael Treanor， Gene B Sperling. Prospective Overruling and Revival of “Unconstitutional” Statutes[J].Columbia Law Review，1993（8）：19051910.

[10] Corey R Chievers. Desuetude， Due Process， and the Scarlet Letter Revisited[J].Utah Law Review，1992（2）.

[11] William J Chambliss.A Sociological Analysis of the Law of Vagrancy[J].Soc.Probs，1964（1）.

[12] Alexander M Bickel. The Supreme Court 1960 Term——Foreword： The Passive Virtues[J].Harvard Law Review，1961（1）：63.

[13] Linda Rodgers， William Rodgers. Desuetude As a Defense[J].Iowa Law Review，1996（1）：27.

[14] Robert Misner. Minimalism， Desuetude， and Fornication[J]. Willamette Law Review，1999（1）：23.

[15] William J Stuntz. The Pathological Politics of Criminal Law[J].Michigan Law Review，2001（3）：592.

[16] Joseph Goldstein. Police Discretion not to Invoke the Criminal Process： Low Decisions in the Administration of Justice[J].Yale Law Journal，1960（4）：586.

[责任编辑：陈可阔]

Desuetude Doctrine of Criminal Legislation

HU Sha

（School of Law， Renmin University of China， Beijing 100872， China）

Abstract： Criminal legislation unavoidably has the natural death problem which is obsolete， archaic， antiquated or out of date. Although law enforcement judicial authority can invoke the Desuetude Doctrine of Criminal Legislation to deal with this problem， which fits practical rationality， judicial necessity and constitutional proportional principle， this approach overtly supports judicial power to arrogate the legislative power， and it is also inconsistent with  the basic ideas of criminal law， such as absolute authority of legislation， supreme sovereignty of legislative power， fair notice， equal protection， and so on. Therefore， there are primarily three solutions to deal with this problem legitimately： the legitimate constitutional review to the application of particular criminal legislation， legalizing the desuetude doctrine and endless painful public debate freely.

Key words： Doctrine of Desuetude; criminal legislation; obsolete criminal legislation; crime of whoring with a girl under the age of 14