论版权技术保护措施的刑法保护*

□文│张富强 王影航

论版权技术保护措施的刑法保护*

□文│张富强 王影航

我国《刑法》通过设定侵犯著作权罪、非法经营罪及计算机类犯罪，试图对版权技术保护措施的侵害行为实施打击，但由于规定不够具体、准确，因而经常面临刑罚不当的司法困境。反观市场经济发达国家的立法，通过合理限定侵害技术措施犯罪的主观要件、客观要件及违法性阻却事由，相关的刑罚得以恰如其分的适用。可见，我国《刑法》应做出适时的修改，根据有效地保护版权市场交易秩序、同时兼顾刑罚风险控制和交易方利益平衡的迫切需求，就技术措施的刑事保护做出系统的规定。

著作权法 刑法 版权技术保护措施

在数字网络环境下，版权技术保护措施（为表述方便，下文简称“技术措施”）的使用对版权作品的传播和保护起到至关重要的作用。为了防止技术措施被破坏或规避，各国著作权法自20世纪90年代末期逐步引入反规避规则。凭借反规避规则，技术措施以“保护版权”为名控制了消费者接触或使用作品的行为。然而，这种合法的控制要受到何种限制才能保障社会公众合理使用作品的权益，一直是立法部门关注的重要问题。而近年来，刑罚逐步成为打击技术措施侵害行为的主要武器，立法者即将面临的首要问题便是，如何对技术措施侵害行为做出适当的刑法评价，以平衡版权人及版权消费者之间的合法利益。

一、我国版权技术措施刑法保护的现状分析

2001年《中华人民共和国著作权法》修订时，“未经许可故意规避或破坏技术措施的行为”，即侵害技术措施的实施行为，被认定为可科以刑事责任的8种著作权侵权行为之一。2006年颁布的《信息网络传播权保护条例》规定，“故意制造、进口或者向他人提供主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件，或者故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务”，即侵害技术措施的帮助行为，构成犯罪的，必须承担相应的刑事责任。然而，我国著作权法体系中的刑事条款并不是完整意义上的刑法渊源，其缺乏犯罪构成和具体刑罚的设置。故侵害技术措施行为的刑事责任仍需要通过刑法分则的具体罪名来落实。

在我国司法实践中，法院主要通过侵犯著作权罪、非法经营罪以及计算机类犯罪对技术措施侵害行为进行评价。其一，根据《刑法》第217条及相关司法解释的规定，当技术措施侵害者与后续著作权侵害者具有共同的犯罪故意且后者的行为构成著作权犯罪时，技术措施侵害者可视为侵犯著作权罪的共犯；其二，根据《刑法》第225条第四款的兜底条款，技术措施侵害者以规避技术措施或帮助规避技术措施为业，侵害版权人合法权益的行为，可

被解释为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，构成非法经营罪；其三，侵害技术措施行为与非法侵入、破坏特定计算机系统的行为相结合，便落入计算机类犯罪（《刑法》第285条至287条）的规制范围。然而从司法实践上看，通过上述罪名对技术措施侵害行为进行评价的模式，面临着以下的司法困境。

1.疏于刑罚的忧患

上述罪名的适用，事实上并不能为技术措施提供周延的刑法保护。

首先，著作权犯罪的适用受制于共同犯罪理论，不足以涵盖所有应责以刑罚的技术措施侵害行为。一方面，共同犯罪要求行为人主观上具有共同的犯罪故意，而当技术措施侵害者不具有协助特定行为人实施著作权犯罪的主观故意，仅出于炫耀技术或者反抗技术垄断的目的规避技术措施或提供规避工具的，不能适用上述规定。理由在于，侵害者本身对具体犯罪行为人的身份及后续行为并不具备足够的认识。[1]另一方面，共同犯罪要求行为人客观上具有共同的犯罪行为，则缺少直接犯罪行为人的情形，无法适用上述规定。但是在数字网络环境下，众多的不特定网络终端用户在破解网站或黑客的帮助下得以接触、使用版权作品。即使每一用户未达到侵犯著作权罪的数额要求，然而通过累积效应，侵害技术措施的帮助行为也会间接地导致规模惊人的侵权结果，严重扰乱版权市场的交易秩序。

其次，非法经营罪规制的是经营行为，而对规避技术措施或提供规避帮助的非经营性行为——例如技术贴吧提供规避程序、黑客为炫技而大量规避技术措施的行为却无能为力。

再者，计算机类犯罪的评价范围仅限于规避计算机系统安全技术措施的行为，而将仅与具体版权作品结合的技术措施排除在外。简要言之，仅适用上述罪名难以规制某些常见的非经营性技术措施侵害行为，恐有疏于刑罚、纵容侵害的忧患。

2.滥用刑罚的风险

上述罪名的适用，存在扩大解释的先例，且不能为合理规避行为创设足够的罪外空间，恐有滥用刑罚、侵犯社会公众利益的风险。一方面，在我国法院的司法实践中，存在滥用法律解释、扩大打击技术措施侵害行为的情况。如成都高新开发区检察院指控高某等人犯破坏计算机信息系统罪、石家庄裕华区检察院指控牛某犯提供侵入计算机信息系统程序、工具罪等案件中，法官将技术措施与负责电子授权的数字管理系统（Digital Right Management Systems, DRMs）结合解释为特定的计算机信息系统，或者将终端程序与远端服务器结合解释为一个计算机系统。[2]但这样的解释有扩大刑法打击范围之嫌，因为如此一来，任何入侵、破坏技术措施的行为无论行为人主观目的如何，只要其“违法所得五千元以上或者造成经济损失一万元以上”均构成犯罪。同样的，对于非法经营罪的兜底条款，法官不能仅从其字面含义出发任意扩大解释，将新型的扰乱市场经济秩序的严重违法行为一一纳入，否则非法经营罪将成为其前身“投机倒把罪”后另一“口袋罪”。[3]另一方面，在现有刑事立法层面，某些被《著作权法》所允许的合理规避行为却被纳入了上述各罪的规制范围，这无疑有悖“刑罚谦抑性”和“罪刑相适”的刑法基本原则。

细究上述现象的原因，在于现有刑法规定的滞后。上述罪名并非为保护技术措施而创设，机械地适用上述各罪实有疏于刑罚甚至滥用刑罚的风险。[4]立法者的当务之急，莫过于认清现有技术措施刑事规制模式的不足，吸收国外技术措施刑法保护模式的先进经验，创设更为合理有效的技术措施刑事保护制度。

二、版权技术保护措施刑法保护的域外启示

如前所述，我国现有技术措施刑事规制模式受制于急速变化的技术环境，被动且机械地适用其他罪名，尚存疏于刑罚或滥用刑罚的风险。反观市场经济发达国家的相关立法，美国、英国、法国、德国、澳大利亚和日本等均在其著作权法中为技术措施侵害行为设置了独立而完整的刑事条款（各国相

关规定如表1所示），并卓有成效地化解了上述风险，特别是以下几点，颇值得我国予以借鉴。[5]

表1 各国关于技术措施侵害行为的刑法规定

1.主观上针对“有意以商业规模规避”的侵害行为，以控制商业侵权的风险

参照TRIPs（《与贸易有关的知识产权》）第61条对侵犯知识产权犯罪主观方面的表述——“有意以商业规模侵权”，侵害技术措施犯罪规制的应当是潜在风险更大的“商业性”故意侵害行为。[6]正因如此，市场经济发达国家的相关立法在侵害技术措施罪的主观要件上往往多加限制，有意地区分了“商业性”和“个别性”侵害行为。例如，美国版权法认定规避技术措施犯罪行为的主观动机限于“意图商业利益或私人获利”，而提供规避设备、软件的犯罪行为人的主观动机则限于“明知该设备或软件主要用于规避技术措施或仅具有有限的商业目的”。德国著作权法规定，商业犯罪将被加重处罚。而日本著作权法则将提供规避设备、软件的犯罪行为人的主观动机限于具有“向公众转让或出租”的目的。同时，为了更有力地控制商业侵权的风险，域外立法中的“以商业规模规避”的主观故意并不限于以营利为目的。从“商业规模”（commercial scale）的字面意思出发，“商业规模”是指“以营利为目的并达到一定规模”。然而，在2007年“就知识产权保护问题向中国提出WTO磋商的陈述”中，美国政府认为“商业规模”行为不仅包括出于营利目的而实施的商业行为， 还包括达到一定程度或规模的非商业行为。[7]从域外的经验上看，虽然前者的解释更符合“慎用刑罚”的理念，但基于技术措施频繁被黑客或免费网站侵害的现实，“以商业规模规避”的主观故意不应限于以营利为目的。

2.客观上区别对待不同的技术措施侵害行为，以规范刑罚的合理适用

如表1所示，各国技术措施刑事立法在客观上区别对待了不同侵害行为，这样的设置更有利于立法者根据各种侵害行为的社会危害性大小恰如其分地进行刑法评价，从而规范刑罚的合理适用。其中，侵害技术措施的犯罪行为的分类标准包括以下几种。

其一，根据犯罪行为模式的不同，区分侵害技术措施的实施行为和帮助行为。此种区分方式在美国、英国、德国和日本的相关立法中均有所体现，然而并非所有国家或地区均以刑罚制裁侵害技术措施的实施行为，例如日本（除非以之为业）。笔者认为，这种区分是必不可少的，因为两种行为的社会危害性及相关刑法评价全然不同。侵害技术措施之实施行为针对的是单个版权作品，其社会危害性大小取决于其规避的版权作品的价值及行为人后续的利用情况。事实上，对版权市场经济秩序构成威胁的并不是单个规避技术措施的行为，而是规模化的规避服务、规避装置或程序的提供行为。在数字网络环境下，规避服务、设备或程序的提供者所造成的社会危害并不是某个具体实施行为可比拟的，其造成的社会危害是所有被帮助者的总和，且难以通过其违法所得或经营数额得到充分的体现。由此可见，侵害技术措施的帮助犯，应当是技术措施刑事立法规制的重点。

其二，根据犯罪行为性质的不同，区分初犯者与累犯者。例如美国《版权法》第1201（a）（b）和1204条对初犯者、再犯者分别处以“50万美元

以下罚金或处以5年以下监禁，或二者并罚”“100万美元以下罚金或处以10年以下监禁，或二者并罚”的刑事责任。在数字网络环境下，由于犯罪成本极小，技术措施侵害者重复犯罪的可能性极大。而加重对累犯的处罚，是刑法控制重复犯罪的基本手段，应当在技术措施刑事立法之中得以重视和体现。

其三，根据技术措施类型的不同，区分侵害控制接触和控制使用技术措施的实施行为。如美国《版权法》仅对侵害技术措施的帮助行为及侵害控制接触技术措施的实施行为予以规制。值得关注的是，美国《版权法》排除对控制使用技术措施规避行为的刑事制裁，是基于保障广大用户合理使用权益的目的。

其四，根据帮助模式的不同，区分提供物理规避设备和软件程序的帮助行为。例如法国2006年6月30日颁布的《有关数字信息网络的法案》规定了对直接规避技术措施、提供帮助规避技术措施的物理设备、提供帮助规避的软件三种行为分别科以3750欧元罚金、3750欧元罚金、3年监禁和30万欧元的罚金的刑事责任。[8]相比之下，“物理规避设备”只是破坏某一具体作品、制品的外部保护模式，而“规避软件程序”通过对编码、译码进行破译和解读实现了对某一类包含同一编码、译码的作品、制品的侵害。可见，与故意提供主要用于规避技术措施设备、装置的行为相比，故意提供或教授使用主要用于规避技术措施的软件程序的行为的社会危害性更大，其定罪量刑应该更为严苛。

3.内容上设置具体合理的“出罪”机制，以平衡版权人与公众的合法利益

在某些情形下，侵害版权技术措施所获得的利益将大于其所造成的损害，此时域外立法往往为这些合理的技术措施侵害行为设置了一定的“出罪”机制，以平衡各方利益。对于某些涉及合理使用的侵害实施行为，例如为加密研究、反向工程或保护未成年人的需要而规避技术措施的行为，域外地区先进立法设置了具体的违法性例外规定。例如美国《版权法》第1201条、法国《著作权法》L.311-5条。对于某些具有实质非侵权功能的设备或程序，域外技术措施刑事立法往往为其提供行为设置了一定的罪外空间，如美国《版权法》第1201条。从域外立法的经验上看，要有效地平衡版权人与公众之间的合法权益，与其依赖其他罪名进行牵强附会的解释，莫如正视技术措施侵害行为中各利益主体之间的复杂关系，并设计严格细致的“入罪条款”，同时设计相应合理的“出罪机制”。

三、我国版权技术措施刑法保护制度的完善

当下，随着技术措施的普及以及国外技术服务产业的进驻，技术措施的刑法保护需求愈发强烈，我国技术措施刑事立法的完善则愈显刻不容缓。综合上文分析，结合域外地区先进立法的经验，建议我国《刑法》应以保护版权市场交易秩序为目的，兼顾防控风险与平衡利益的双重功能，创设符合我国国情的“以商业规模规避技术措施罪”及“帮助规避技术措施罪”。具体方案建议如下。

1.保护法益：版权市场的交易秩序

技术措施侵害行为，本质上是将作品还原至未设置技术措施的原始状态的行为，并未侵犯作品的著作权，然而却破坏了版权作品在数字网络环境中的安全状态，这将影响到版权市场交易的存续和发展。而版权市场交易秩序属于社会主义市场经济秩序的一部分，历来是刑法保护的重要法益。笔者认为，版权技术措施所承载的“法益”正是版权市场交易秩序，这一点与著作权犯罪并无二致，只是两罪的保护模式不同：侵犯著作权罪属于实害犯，而侵害技术措施犯罪属于抽象危险犯——该罪是立法者基于风险社会理论将所保护的法益及相关刑罚处置提前化的结果。[9]根据法益侵害原理，侵害技术措施的刑罚范围必须以相关行为破坏版权市场交易秩序为限。[10]由此，可以得出以下几点启示：第一，针对技术措施的刑法保护，必须强调与版权作品的市场交易息息相关的作品安全状态，应为相关侵害行为创设独立而贴切的罪名，而非依附于其他罪名，才能避免疏于刑罚或滥用刑罚

的后果。第二，对技术措施侵害行为的评价，必须取决于其对版权市场交易秩序的影响程度。不同技术措施侵害行为对版权市场交易秩序的威胁程度不同，例如破解网站提供规避程序的帮助行为的危害性远远甚于某个终端用户规避某类版权作品技术措施的实施行为的危害性，必须予以区别对待。第三，某些技术措施规避行为，并未破坏版权市场交易秩序，例如为加密研究或反向工程研究而规避技术措施（相关版权作品并不会在市场上流通），则不应该受到刑法的制裁。

2.基本功能：防控风险与平衡利益

我国技术措施刑法保护制度，应当兼顾防控风险和平衡利益两个基本功能。首先，防控风险，将夯实刑法保护技术措施的理论根基。现代社会已是风险社会，其中的技术风险由人为造成、发展无规律、方向不确定、危害不可计算且易波及全球。而侵害技术措施的行为将导致版权作品瞬间失去防护而沦为鱼肉——万千终端用户的侵权一触即发，其引发的风险不失为典型的技术风险，这样的风险必须被提前洞察和有效控制。[11]正是基于风险社会之理念，国际先进立法将规制的对象从盗版者追溯至规避者，将规制的重点从盗版行为移至技术措施侵害行为。鉴于此，我国技术措施刑罚保护制度必须强调自身防控技术风险的功能，直面技术措施侵害行为本身进行细化规制和直接评价。其次，平衡利益，将成就版权技术措施刑事立法的历史使命。不可否认的是，技术措施的使用是以公众言论自由的牺牲、公共领域资讯的减少为代价的，因此，在对技术措施进行法律保护时必须权衡版权人与社会公众间的合法权益，设计合理的利益平衡架构。可以说，技术措施立法史是一部利益平衡史，技术措施立法的历史使命便是重构已被数字技术冲垮的版权法利益平衡体系。[12]而刑罚，作为保护技术措施最有力的法律武器，其设计更要谨慎，只有合理平衡各方利益，才能成就技术措施刑事立法的历史使命。鉴于此，我国刑法应该为某些合理的侵害行为设置特定的违法性例外事由，从而为公众的合理使用预留一定的罪外空间。

3.具体罪名：以商业规模规避技术措施罪及帮助规避技术措施罪

为实现风险的提前防控，我国应区分侵害技术措施的实施行为及帮助行为，分别设立以商业规模规避技术措施罪及帮助规避技术措施罪。

首先，在《中华人民共和国刑法》第二编第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”第八节增设罪名——以商业规模规避技术措施罪，规定“任何人未经权利人许可，应不特定公众之要求规避技术措施或以规避技术措施为职业的，应当处1年以下有期徒刑或3万元以下的罚金；再犯者，应当处3年以下有期徒刑或5万元以下的罚金。”此条款旨在控制“以商业规模规避技术措施的行为”。不管行为人是否以营利为目的，只要侵害者应不特定的公众之要求侵害技术措施或以规避技术措施为业，则其行为落入上述罪名的规制范围，因为普通人通过一般理性思考可预见上述行为将导致达到商业规模的技术措施侵害现象。

其次，在《中华人民共和国刑法》第二编第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”第八节增设罪名——帮助规避技术措施罪，规定“未经权利人许可，任何人应不特定公众之要求制造、进口、销售主要功能用于规避技术措施的设备或部件或以之为业的，应当处1年以下有期徒刑或3万元以下的罚金。情节严重或再犯者，应该处3年以下有期徒刑或5万元以下的罚金。任何人应不特定公众之要求设计、销售主要功能用于规避技术措施的软件程序或向不特定的公众公布规避技术措施的方法，应当处3年以下有期徒刑或5万元以下的罚金；情节严重或再犯者，应该处3年到7年有期徒刑或10万元以下的罚金。”此条款区分了初犯与累犯、提供规避设备犯与提供规避方法或程序犯，力求达到“罪刑相适”的效果。

4.罪外空间：技术措施规避例外与实质非侵权例外

为实现版权人与公众间的利益平衡，我国应出台相关的法律或司法解释，规定上述罪名的违法性阻却事由或称犯罪例外事项，为公众预留足够的罪

外空间。对于以商业规模规避技术措施罪而言，我国可参照《著作权法（2014年修改草案送审稿）》所列的5种技术措施规避例外的情形、美国《版权法》所设置的7种例外情形以及美国图书馆根据产业调查定期发布的各种合理规避技术措施情形，通过立法或司法解释的方式规定若干侵害技术措施行为的违法性例外事项，包括科研、教学、公务，公益、反向工程、加密研究，移动通讯“越狱”等。对于“帮助规避技术措施罪”而言，我国刑法必须设置相关设备或程序的“实质非侵权”抗辩事由，在考虑到各个产业不同发展特点的基础上，对不同规避设备、程序或技术服务予以差异性对待，设置相应的出罪机制。对于某些具有实质性非侵权功能的设备、装置或程序，权利人不得要求相关提供者承担刑事责任。我国可参照美国《版权法》的第1201条，规定：“禁止生产、进口或提供的装置、部件和软件以及禁止提供的技术服务应当符合以下条件：第一，设计、生产或提供的主要目的是非法规避技术措施；第二，除了以上目的以外，不具有其他实质性目的；第三，由明知其将被用于规避技术措施的人提供。”

四、结语

善用刑法保护技术措施，才能促进版权产业的健康、有序发展。而我国现有的技术措施刑法保护制度受制于技术环境的突变，被动机械地套用其他罪名，缺乏自身制度的主动优化，存在疏于刑罚或滥用刑罚的风险。在完善我国技术措施刑法保护制度时，我们即要参照域外地区立法的先进经验，更要进一步地了解我国版权产业的需要、深入分析技术措施侵害行为的模式，才能从维护版权市场交易秩序的高度出发对技术措施侵害行为作出适当的刑法评价。

（作者单位：华南理工大学法学院）

注释 ：

[1]田刚.侵害技术措施行为的入罪化思考[J].中国刑事法，2011（5）

[2]（2013）成高新刑初字第286号、（2014）裕刑初字第00063号判决书

[3]马荣春，罗飞.论非法经营罪的立法尴尬与解脱[J].广西社会科学，2008（12）

[4]谢惠加.著作权刑事保护的迷思与出路[J].学术研究，2013（3）

[5]十二国著作权法翻译组.十二国著作权法[M].北京：清华大学出版社，2011

[6]郑成思.WTO 知识产权协议逐条讲解[M].北京：中国方正出版社，2001：61

[7]刘科.论《与贸易有关的知识产权协定》第61条之“商业规模.刑法论丛第4卷总第24卷[C].北京：法律出版社，2010：251-252

[8]任军民.法国数字信息网络最新立法述评[J].法商研究，2006（6）

[9]王永茜.论现代刑法扩张的新手段——法益保护的提前化和刑事处罚的前置化[J].法学杂志，2013（6）

[10]苏永生. 论我国刑法中的法益保护原则——1997年中华人民共和国刑法第3条新解[J].法商研究，2014（1）

[11][德]乌尔里希·贝克.世界风险社会[M].南京：南京大学出版社，吴英姿、孙淑敏译，2004：74-78

[12]谢惠加.数字版权权利冲突及其解决模型的建构[J].科技与法律，2006（3）

*本文系国家社科基金项目“网络版权终端用户权利保障机制研究”（12CXW047）的阶段性研究成果，同时受广东省宣传文化人才专项研究项目“网络版权许可协议研究”（XCWHRCZXSK2013-12）的资助