近现代中国法律概念流变考

2015-12-10刘旭光

赤峰学院学报·哲学社会科学版 2015年11期

刘旭光

摘要：法律的概念是研究法律信仰问题的前提与必要，当下法律信仰问题在学界的争论，特别是法律信仰质疑论者在批判法律信仰提法的时候，对法律概念的判断多集中在法律工具论上。因此，有必要考查近现代中国法律概念的流变，特别是通过分析中国传统的"法律"由二元结构向一元结构的转变，是导致法律工具论的首要原因。只有充分认识了法律概念的流变，才能对当代中国语境下的法律信仰有一个客观的认知。

关键词：法律；法；律；法律信仰；法律工具主义

中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2015）11-0027-05

一、问题的引入

考察中国语境下的法律概念，甚至是考察传统中国文化语境下的法律，是有必要的。特别是对当下提及法律信仰的研究的时候，尤为重要。在我们日常的有关法律用语时，我们长久以来常听到这样的说法。“法律这东西没有也不行，但我们有我们这一套，还是马青天那一套好。……不能靠法律治理多数人，多数人要靠养成习惯。军队靠军法治人，治不了，实际是1400人的大会（指1958年的军委扩大会）治了人，民法刑法那样多条谁记得了。宪法是我参加制定的，我也记不得。韩非子是讲法治的，后来儒家是讲人治的。我们每个决议案都是法，开会也是法。治安条例也靠成了习惯才能遵守，成为社会舆论，都自觉了，就可以到共产主义了。我们各种规章制度，大多数，百分之九十是司局搞的，我们基本不靠那些，主要靠决议，开会，一年搞四次，不靠民法刑法来维持秩序。人民代表大会，国务院开会有他们那一套，我们还是靠我们那一套”[1]。我们普通老百姓用法律一词的时候，也常常出现在诸如：你不讲理，难道还不讲法律？或者是：法律面前人人平等。在日常生活中，人们常常混用法律与法，比如：无法无天、国法不容，这个人不懂法等等。

所以，我们有必要考察影响现代人对法律一词的用法，以及中国传统法律文化中法律的内涵。而对这个内涵的把握，最好是能在与和法律相关、常混用和几个相关词的区别中来考察。在考察与相关观念比较的问题之前，笔者认为有必要针对在当代中国语境下的“法律”一词的词源进行一个较为详尽的梳理和考察。众所周知，在中西法学界中，对法律以及信仰的解读琳琅满目，汗牛充栋，其中不乏大家之言。但是，结合本文研究课题的价值倾向性，对法律首先从词源上进行考察。

二、“法律”还是“法”和“律”

在法律信仰质疑论者和法律信仰支持论者的争论中，最常见的现象就是，双方无法对法律信仰之法律一词的内涵达成一致意见，甚至是完全相左。总体来说，“法律”一词，根据考察早在2000多年前的古代中国就已出现。然而，对比现代语境下的法律适用，和近代特别是清末西方文化的进入和影响有密切的关系。根据汉文字学者的考据，认为在汉语词汇史上，法律一词乃是双音词，是一个外来词汇，借自日语（由英语单词law意译）翻译而来。根据这位学者的说法，认为在中国传统的历史典籍中，我们只能分别看到“法”和“律”这两个单音词[2]。根据这位学者的考察，认为如果要考察古代中国的法律，只能分别从“法”和“律”开始。对于这种说法，有学者提出了异议[3]。在另一篇文章中，作者反对“法律”是外来词的说法。他认为词汇乃是指特点语言的词的总汇，并且不认为“法律”这个词是近代才有了特定的内涵。那么，这两位学者在考察“法律”词源的时候，都提到了日语的中介作用。然而，在学界主流的观点认为“法律”一词并非单纯借由日本语翻译而来的舶来品[4]。说古代中国法、律两词不连用之说是站不住脚的，法律作为一个名词在古籍中也多有出现。法律一词并非是单纯地由清末日译法学著作进入我国以来才有的词汇。但是，值得注意的是，古人之法律同近代以来我们接受了西方法文化后所说的法律，无论是在体系还是内容上都有很大的不同[5]。关于西方法律（Law）一词的翻译上，严复在其所译孟德斯鸠《法意》的按语中就曾特别提醒：“西文‘法字，于中文有理、礼、法、制四者之异译，学者审之”；“若取秋官所有律例当之，不相侔矣”[6]。即是说，西方语言中的法律一词，在中国并未严格对应的词汇，要因时因地因语境而选择使用理、礼、法、制等词进行翻译使用。并且他特别提到如果将所有的律例作为西方语言中的法律，是不恰当的。

这个观点，也得到了学界一些学者的赞同和支持。比如，何勤华教授认为“某些概念和术语在中国古代法学中即已存在，但并不表达一个专有领域、社会现象和事物，而是分别表达两种事物，被吸收进中国近代法学当中之后，才成为一个固定的表达同一社会现象或同一事物的专业名词”[7]。他也认为中国古代早在春秋战国时代就已出现了“法律”一词，但是他认为当时的“法律”一词表达的不是一个事物，而是分别表达“法”和“律”两种社会规范。何文中，也特意提到了我们现代使用的法律一词，受日译法律文化的影响。他说：至近代，经过日文汉字“法律”一词的加工改造，汉语“法律”才具有了近代的精神，成为与英语Law、法语Droit、德语Recht等词组对应的只表达一种对象，即被提升为国家意志的社会上每个成员都必须遵守的社会规范的专用名词[8]。那么，我们究竟如何看待中国传统中的“法律”概念呢？在中国古代，如果法律一词诚然是存在的，那么这个词汇和中国现代的法律概念是有同样的内涵吗？根据前述两种不同的观点，都提到了清末，法律一词经由日本法律文化的影响而进入我国的情况。那么，就有必要考察，法律一词在那段时间究竟发生了怎样的变化。实际上，在19世纪末，“法律”一词虽然可以用来指称国内法，但使用频率远不如法、律、律例等。有学者指出“在当时法律和律法一词是交叉使用的”[9]。而法律成为一切国家法的统称，并排斥法、律和律例等词，是日译法律概念的传入之后逐渐形成的格局。而进入民国后，所有的“某律”迅速改为某法。法和律两字的涵义也终于混淆，成了不能界分的一个词。特别的是，律这个词彻底被排挤出了近代法学语词体系。而法则部分地保留在法学、自然法等概念中，呈现被边缘化的现象。

看来，“法律”一词在我国语境中的使用情况，笔者做这样的判断是合适的：现代意义上法律，确实受到了日译西方法律观念的影响，又因为19世纪末20世纪初，借由日译法律文本的法律实证主义的法律解读，导致法律一词成为西方法律（law）的汉语对应词，丧失了法的内涵，而更多的是成国家制定法的内容。但是，法律一词在古代中国并非没有存在过，从先秦时代至清末日译法律文本影响以前，皆有法律一词出现在古代文献的记载中。只是，其内涵和现代意义上的法律不尽相同。

三、近当代“法律”词语内涵定型对法律本质解读的影响

那么，根据前述分析，很显然的是，我们是用“法律”一词统领了近当代中国法学语词体系的中心词。而且，法律一词可以标示法、律，却又消解了法和律原本的意蕴。如果说法律一词在形成近当代意蕴时，没有得到充分的反思，那么，法律一词随着近代法学知识体系的传播，如何使得法律变成了带有绝对意味的“国家强制力保障的规则体系”了呢？实际上，自清末以来从国外，特别是从日本输入的法学体系，以实证主义法学为主[10]。而实证主义法学在20世纪初盛行，误导了近代中国法学的发展方向，导致“法律”一词的一元化和中心化[11]。而值得说明的是，法律一词在近代中国乃至现代以来的使用，都不免带有了强烈的实证主义特点，即以国家强制力作为法的唯一效力渊源以及单纯从形式上认识和理解法律，法律失去了讨论价值的必要，法律纯粹化的过程，就体现在，将“法”和“律”单用“法律”一词来指称，却失去了“法律”一词中“法和律”的原有之意蕴。这么看来，近当代的法律一词获得了它的确定内涵，但是，对原本中国传统意义上的“法律”一词的本质解读，却带来了相当的混乱和麻烦。

西方法律一词的使用，其中一种法律乃自然之力量，是智慧和理性，是合法与否的尺度，而另一种法律的含义则是民众选择的结果，是商讨人为制定出来的规范制度。其中，在拉丁语里面，“jus”既指法律，又指权利。以致罗马人就用一个词来表达这两个概念。在直接继承了古希腊、古罗马文明的欧洲民族的语言中，比如在意大利语、法语、德语和俄语等语言里，法和权利也都是一个词。那么，在传统中国，法与律之间主要是分开使用，两者有无明确的界限呢？传统中国出现的“法”字不是讲执法者遵守“国家法”，而常为一种“抽象的，内里含着道的法”。那么，法字的使用变化从春秋战国之交的抽象事物，在中古时代将法视为抽象的、规律的、光明的存在，而在许慎的《说文解字》中法为何变成了“灋，刑也。平之如水。从水，廌所以触不直者去之，从去，会意。”的呢？这一过程中，法从仅次于道的一种形而上的理念慢慢变成抽象、规律的存在乃至偏向具体刑则式的规则。后世采用的名词的法，大约产生于春秋战国之际，在战国时，法是一种抽象的概念。它的地位虽然不及道（老子云：道法自然），但也绝不是形而下的事物。在战国人的心目中，法和道的关系，应该是认为法明显于外，有着自明的特征。而道则意蕴其内，是法的渊源而已，并且支配着法。而在佛教传入我国之后，人们称佛经的内容为佛法、大法，都是利用了法的抽象的、自在的、光明的、规律性等含义。许慎在《说文解字》里，把法解释为“刑，平之如水”，应是一种望字形生义的直观解释。对于此，苏力教授则认为，法字，水旁，意味着古人强调法乃自上而下颁布的。关于水自上而下的性质，可以见前面所引文字和对古水字字形的分析。关于古代的法，“法者，宪令著于官府，赏罚必于民心”；（《韩非子·定法》）“法者，编著之图籍，设之于官府，而布之于百姓者也”；（《韩非子·难三》）“法者，上之所以一民保下也”；（《管子·任法》）“法者，齐天下之动，至公大定之制”。（《慎子·佚文》），据苏力教授的总结，认为所有这些关于法的界定都强调了法是自上而下发布的命令。考虑到“法”字的流行是在大量出现成文法的战国时代[12]，所以，苏力教授认为其对水旁的分析比许慎更为贴近法字原意，这和前文考察法字产生并流行于春秋战国之交是相契合的。至于“廌”，苏力教授接受许慎的“一种野兽”说；但当它与去字结合时，他将其解释为要“去”除“兽”性，意味着“明分使群”、“化性起伪”，（《荀子》）要启蒙，要使人民得到法律文明的熏陶，接受法律的教育（“以法为教”、“以吏为师”）。（《韩非子·五蠹》）因此，依据“灋”字，苏力教授就得出了一种完全不同于许慎的解释。不论许慎对法字的解读是否契合了春秋战国时法字的本质内涵，我们仍然可以看出在东汉时期，“法”字的使用依然有一种内在的和自在的精神。

我们再看一下“律”字的使用，律在先秦文献中的使用方法，显然不同于法。其中，《易·师卦》云“师出以律”。这是较早出现律的文献，这里的律，不论解释成军律还是音律，都是实在的事物；《尔雅？释言》云“律，述也”，也就是说，律是语言所表达出来的事物；而《管子·七臣七主》中云“律者，所以定分止争也”，这里的律就是我们现代语言中所指称的“成文法”。秦律是秦一统中国后对所有由国家制定的法的总称，而汉以后，律则主要成为“刑律”的专用名称。关于律和法律之间的关系和区别，在下一节将专门论述。根据上述的分析，我们不难发现，法和律在古汉语中的界限是一直存在且清晰可辨的。古人常说“宗法、国法、王法和家法”，却不说“宗律、国律、王律和家律”。因为律在传统中国中常被限定为刑律。刑律以外的制度，就以法统称。

四、近当代法律概念转向统治阶级工具论分析

根据前述分析得知，受日译法律著作的影响，导致了“法律”一词成为了法、律等相关词的统领词，抹杀了在法和律之间本身意义之间的差异。法律的使用，改变了法、律分立的二元格局。抹杀二元格局，而使用一词结构替代了二元结构。随着法律一词的深入普及使用，它就替代了法和律。这样的后果便是，它无法呈现法、律原先所标示的两种理念和内涵。因此，使用法律一词的结果，就丢弃了在两千年的汉语世界中已经得以呈现出来的法观念。这个结论在前述苏力教授的文章中也得到了证实[13]。

我们知道，严复在翻译《法意》时认为“西文‘法字，于中文有理、礼、法、制四者之异义”；“西文所谓法者，实兼中国之礼典”，严复还特意告诫中国学者要“审之”[14]。根据严复对西方“法”字的翻译，其更倾向于将西方之“法”等同于中国之“礼”。但严复最终选择了“法”而非“礼”。根据苏力教授的观点，认为这固然可能因严复之前，已经有一些法典译作已经将西方之法译作“法”，约定俗成，成为严复必须依赖的路径。这个结论根据前述考察马建忠使用法律一词也得到了证实，但是，严复翻译西文“法”字，舍礼而用法，乃至后来改法为法律，据苏力教授分析认为，另有他因。可能是严复面临的是一个已不得不进行变革的时代，在这个年代里可以提“变法”，却无法提“变礼”（康梁当年也只敢托古改“制”或“变法维新”）。其次，由于礼所涉及的面如此之广，无法想变就变。另外，苏力教授还推测严复寄希望于清代中央政府推行变革；因为法在中国传统中如前引文所示，通常同官府相联系，是官府制定颁布的命令。因此，清末民国初，西文“法”并未翻译为更贴切中国传统法律文化中的“礼”，而是翻译为法，更由于涉及到官方变法，则又涉及到律，在法、律两词皆要用，却两词皆不能涵盖西文“法”字概念后，最终演变为法律一词。

随着法律一词在现代汉语法律语词中占据了中心位置，意味着中国人对法的体验，因为这一新语词的形成而产生了巨大的改变。在法律这一语词普及之前，中国人的观念中有一个不同于西方自然法的“自明性”的法。以中国传统之儒墨法三家之法的起源来看，都强调法以人的欲望为前提，生存竞争乃社会自然之现象。法以人为裁抑自然，调和之，使天下秩序井然，民乃安定。荀子、墨子、商鞅皆谓人始为群，便需法治；法家韩非子则认为地广人稀时，无取于法，认形成国家后之强制组织，而不认社会制裁之力。儒墨法三家皆以节欲为手段，所以有；了礼、法。而老子则以绝欲为手段，曰，不见可欲，使民心不乱；常使民无知无欲，故无为而无不治等等，然而，老子之说实乃理想非现实。市场经济，生存竞争乃是必然，市场经济的发展，必然要求法律、法制的保障。所以，无论是儒家、墨家还是法家认为的法，都来自人心，而并非规则条文的汇总和集合。不论后来的法和律如何的演变，法的地位都高于律，法之下，才是律，变法不单单是改律。反之，改律并不意味着变法。在法、律分立的结构中，人们对律怀着畏惧之心，但不会把它神圣化。律受到遵守，只因它是千百年来经验积累的成就，不到万不得已，不能更改。

综上所述，在中国传统中，法的地位高于律，然而，变法常见，变律不常见。在法、律分立的语境中，人对律是敬畏心重，却神圣了法；律受到人们的尊敬，却稳定性强于法，因为法本身具有合理性判断在内，而律本身不具备这样的功能，律的合法性说明来自法。可以作为信仰的对象的乃是法，但信仰的对象内容却常在变化，而律并未作为信仰的对象出现，却深入人心，使人心生敬畏，所谓律在人心。从另一种意义上来说，中国传统中，对律的信仰是不自觉的，虽然不被承认，却内化于心，心生敬畏，却不被作为正面积极的信仰对象，而支撑律的合法性说明的法，则成为正面、积极的信仰对象。故而“道生法。法者，引得失以绳，而明曲直者也。故执道者，生法而弗敢犯也，法立而弗敢废也。故能自引以绳，然后见知天下而不惑矣。”（黄老帛书）这个也可以从礼法的关系中得到解释说明，荀子之礼法结合思想，礼者，等级秩序也，而法也有相同的功能，两者之间都包含了道德的评价。律则显然不具备这种意蕴，所以传统中国没有礼律结合，只有礼法结合之现象。

根据上述分析，我们尚须对近当代法律转向法律工具论的现象进行分析和探讨，然后，方能对为何法律信仰一词在当代中国备受质疑的原因作出说明。“法律”一词在前述所言之概念流变之后，人们对法的观念也随之发生了改变。“法律”回避了高于“律”的含有天理、王道于其中的法，“法律”的世界里只剩下了，那种赤裸裸的、无道义可言的阶级统治的一种暴力工具。人们对法律的理解局限于“由统治者所颁布的一系列规章律令”，在此之外，“法律”自身的善与恶便不值一提。在当代中国法理学中，“恶法究竟是不是法”也就只存在于纯粹西方法理学研究的探讨中了。特别的是，自新中国建立以来，在通用的法律教科书中，所采用的是经前苏联斯大林时代影响的法律思想，更是将法律统治阶级工具论推向极致，摧毁了国人残存的法观念。在这种理论中，法律彻底地沦为一种机械的、毫无张力的纷繁复杂的规则条文。法律成为了徒有一个形式上的外壳，如同伯尔曼所讲的一样，法律没有了内在的精神，形同虚设。实际上，当法律这个语词替代了法和律之后，它就变成了没有价值主张的概念，它不讨论任何价值，因此正义或公正也只不过变成了纯粹学院派研究的内容。如此说来，近当代的法律几乎完全相当于古代的“律”，之不过从纯粹刑事律扩充为民事律，诉讼律或者纷繁复杂的各种律条。法律不再有自我解释和说明的能力，法律可以是统治者所说过的一些话，正如在本章最开始引用的那段话一样。如果法律没有了自身的内涵与外延，最终就是法律的虚无主义。而这在新中国的法律发展过程中，也确实得发生过，并对中国特色社会主义的建设造成了巨大的灾难。

五、结语

综上所述，近当代很长时间以来，当代中国的法律概念受到了法律语词无意义化的影响。根据前文的分析，所谓的“法律”一词略相当于传统汉语中使用的“律”词。而律是不承担价值的，只是作为刑律规则条文来使用，价值问题则由“法”这个词来承担。因此，现在所使用的“法律”一词，丧失了价值核心。在使用时，便失去了应有的价值功能。这样，如何定义法律的形式也就不再重要。我们无法判断究竟具有哪些形式的对象才能称为法律，哪些形式的对象则一定不能称为法律。这样的法律语词概念向纯粹阶级统治工具论转向后的法律，变成了一个无自身意义的存在。于是，就会出现制定出的法律，可以束之高阁，放置不用；也可以大量制造法律，却较少分析法律内部自身的发展逻辑。于是，法律也变成了无法深入讨论和批判的对象。我们讨论的都是法律条文在实际当中的适用和解释，讨论是的其逻辑是否严密和完整，法律的意义仅是制定者的一件精美的作品，它的价值来自制定者的美好愿望和理想。但是，我们内心普遍接受得符合法的正义、公正、平等理念的东西，制定者却可以置之不理，听之任之。

但是，学界乃至整个社会的“法律”意识的无价值化，并非我国传统的法律观念本就如此。根据上述考察，当下我们使用的基础词语“法律”消解了“法”、“律”原本的内涵，即“法律”一词由law翻译而来，却丧失了“法”的意蕴，只留下了“律”的空壳。而法律一词在和苏联法学的默契继承和接受后，更是形成了独特的阶级统治工具论的法律内涵。这种法律工具主义的主张，不能对法律进行价值判断，即便是有价值判断，还是要和道德伦理划清了界限。如此情形之下，国人心中的法律观念意识，更是将法律单纯视为是惩罚罪行的手段，而不是权利的保障、自由的体现以及正义的彰显。如果法律的价值还能体现出秩序的追求，那么，这也不过是统治者的一厢情愿，和普通民众之间并无多大关联。如此这般的法律，如果谈及法律信仰，难怪那么多人坚持认为法律信仰纯粹是个无稽之谈，甚至将其视为是对西方学说的过度解读和神话了。

总之，中国传统的“法律”由二元结构向一元结构的转变，是导致法律工具论的首要原因，而统治者对法律的态度，以及西方实证主义法学思想的影响，助长了这一态势的发展。对中国传统中“法律”一词的考察，有助于厘清当下在法律信仰研究中造成误解及争论的实质。

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