简析我国法治之路上的可能障碍及化解对策

叶立高

摘 要 我国正步入法治轨道，可以预见，在中国今后的法治事业中将遇到种种障碍。文章简析了在中国法治之路上可能出现的主要障碍，提出了化解之策。

关键词 法治 障碍 化解

中图分类号：D902 文献标识码：A   DOI：10.16400/j.cnki.kjdkx.2015.11.063

Analysis of Possible Obstacles on the Road of the

Rule of Law and Countermeasure

YE Ligao

（Wuchang University of Technology， Wuhan， Hubei 430223）

Abstract Our rule of law is entering orbit， it is foreseeable obstacles encountered in the rule of law in China's future career. Analysis of the main obstacles article may occur in the way of Chinese rule， proposed policy to resolve it.

Key words rule of law; obstacle; resolve

建设社会主义法治国家已然成为我国的重要战略。法治被分为形式法治与实质法治。我们认为这两者并非对立关系，不存在不包含价值内容的形式法治，只要言及法治，或多或少地会涉及法的价值，形式法治是法治的基础前提，是法治重要的实体组成部分。为本文的目的，将对两者不作严格区分。法治本没有完成时，可以预计，要使我国成为一比较发达的法治国家，前路漫漫且会遇到许多障碍，需考虑化解之策。

1 我国的法治之路将是一个漫长的过程

法治，作为一种有效的治理模式，虽然在某些节点上会因某些重大事件而受到触动，表现出加速发展的迹象，但总体上说，它是一个渐进的事业，一个国家的法治程度会随着法治的进行而得到累加，而绝不会因为一场轰轰烈烈的法治运动就毕其功于一役，中国的法治之路注定漫长。

（1）我国法治起步不久。西方法治发达国家的法治之路已经走过了几百年。①考虑到在它们那里有深厚的自然法传统、启蒙运动对法治的推动力及西方社会具有的法治内生动力等，可以说西方法治之演进，在难度上较小，在速度上有相对优势。反观我国，即使从清朝法律近代化算起，我国的法治之路也才经过百年左右，其中还断断续续，反反复复，真正对我国当今法治有较大正面影响的是改革开放后的三十多年。显然，我国法治的历史要远短于西方国家，再从我国的历史传统来看，我国传统政治哲学的核心价值是秩序，维持稳定秩序的重要手段是强调等级观念，因此是义务观念而不是权力观念在中华文化传统中油然而生，延绵不竭。中华文化传统是炎黄子孙共同的精神家园，但绝非孕育法治的沃土，一国的法治是在特定的历史条件下进行的，我国法治的推进割不断与传统文化的联系，所以其推进的速度将相对较慢。

（2）我国民众法治意识还不强。法治的根基在民众之中，法治事业没有民众自发的参与和支持，它将成为无源之水、无本之木。说我国民众法治意识不强是从整体上说的，主要表现在权利意识淡漠、不敢、不知、不能去维护自己的权利，甚至少数人不知何为权利;监督意识淡漠，事不关己，少管为佳，即使事关己身，也普遍存在搭便车的心理。民众权利意识淡漠与监督意识淡漠，就决定了不能形成来自民间的对官员职务行为的强有力制约力量。可是，法治的核心就是官员守法或迫使官员守法，只注重提高官员的内心定力，而缺乏外部制约力量，是不足以形成官员普遍守法局面的。而一国民众法治意识的增强哪怕是略有增强，也需要经过一个相应的时间周期，很难指望在这方面发挥后发优势，迎头赶上。它涉及到对传统法律文化的改造，正所谓法律可以移植，而法律文化是不能移植的。

2 对我国法治历程中可能遇到的障碍分析

（1）时局动荡。它使法治环境变得恶劣。在我国未来的漫漫法治之路上，在改革开放面临的复杂内外部环境下，谁也不能掉以轻心地断然排除发生时局动荡的可能性。一旦不幸发生这种情况，将会给我国的法治事业造成灾难性损害。历史的经验说明，动荡不仅会延缓法治的进程，而且有时会将其极大地拖向倒退。所以动荡时节，难言法治。

（2）运动式法治。它使法治不能连续进行。在国家厉行法治的时节，将它推到重要的地位，国情政务、街谈巷议，法治之声不绝于耳，报刊杂志上发表的有关法治的文章铺天盖地而来，可当政府对法治的热情逐渐消弭，随之而来的是官员不再去提及，学界少有撰文讨论，民众也会冷落它。这种运动式的法治虽则会一时强烈触动法治的神经，但因不能长期地坚持践行下去，终会当它受到冷落时，因强烈的反差，使它变得清冷不堪。

（3）对公共权力不能形成有效的制约机制。它使法治空心化。法治的核心在于对公共权力进行有效规制。如果在国家生活与社会生活中长久不能形成有效制约权力的机制，哪怕政府自认为在努力厉行法治，法治也只是徒有其表。这种制约主要包含两个方面，一是权力对权力的制约;二是社会对权力的制约，相对于公共权力行使者的道德修养、内心陶冶而言，两者都属外部制约;法治的灵魂在于对权力行使者的有效的外部制约。如果是领导人以身作则，带头守法，却未见全局性的制约权力的机制形成，则依然只是一个个独立领导人守法事件而已，对于一国的法治，至多只能保障一时。《史记》记载：“鞅之初为秦施法，法不行太子犯禁，鞅曰：‘法之不行，自于贵戚，君必欲行法，先于太子，太子不可黥，黥其傅师，于是法大用。”②可是，秦孝公死后，商鞅被车裂，商鞅变法的结局可想而知。商鞅式的法治之不能长久，在于没有有效的制约权力的机制。历史足以为鉴。endprint

（4）对法的范围作扩大理解。它使法治的依据变得不可捉摸。如果将风俗、习惯、没有法的效力的自治规则等都作为法治的依据，一方面会使法的边界模糊起来，使法治无所适从，另一方面会消解法治的精神，使人们将法治误解为对规则的适用，尤其是司法裁判中对规则的适用了。另一种对法治有害的观念和做法是所谓的能动司法。“自从提出依法治国建设社会主义法治国家以来，对法治如何实现的方法，人们关注不多，但从未停止对法治输入‘实质内容的做法。从徒法不足以自行到法治离不开人的作用;从依法治国与以德治国的并重;从讲法治与讲政治的结合，以及在社会主义法治理念中加入更多的政治因素;司法政策中要求社会效果与法律效果的统一，实行以人为本的能动司法和谐司法等说辞不一而足”。③这些说辞都不是从立法而是从司法的角度理解法治内涵中的良法，是难以被接受的。法律解释就是法律解释，将法律解释有时变成法官造法的做法有碍于法治的生成。

3 对化解法治之障碍的思考

（1）维护和平稳定的局势。为我国的法治事业提供良好的环境条件。当然，这并非是将法治理解为终极的目的。和平包括国内和平与对外和平。内外部和平稳定都以国内秩序稳定为前提。当前，维护内部的长久安定莫急于打破利益固化的现有格局，破解因政策不公形成的利益分配不公的局面，减少矛盾和摩擦。而这不可能靠某些领导人或某些部门灵机一动的善良举措达成，还得靠建章立制，严格执法来落实，建章立制涉及到实质法治，严格执法属于形式法治，于社会公平正义的领域，两者都不可偏废。

（2）法治应驻足于政府的议事日程。将法治理解成自然演进的过程，排除政府的宣传与协调，在我国是不适宜的。即使培育有利于法治生长的文化，在我国也不会单纯是一个自生自发的过程，必有政府的行为伴随其中。所以，我国的法治一路走下去，离不开政府的推进，但政府在其中发挥的不应是领导一场运动的短暂作用，而应起到持续保持热情的宣传者、协调者的作用。具体来说，政府需努力做到“转、承、启、合”四个字。“转”就是要逐渐转变政府角色，从管理型政府向服务型政府转变。本届中央政府推行的简政放权举措，能促进这一转变。也许制度上的转变相对容易一些，真正困难的还是心理上的转变。只有从制度到精神面貌都实行了这种转变，以至于政府管理的权力少了，玩弄权力，以权谋私的意识少了，才能减少政府官员滥用权力现象的发生。“承”就是一届承接一届政府，奋力将中国的法治事业推进下去，不能换一届政府，就换一种做法，使法治出现断层，正所谓“天不变，道亦不变”。“启”就是政府做民众法治意识的启蒙者。政府仅仅开启了中国法治事业还不够，还应广泛地对民众进行法治启蒙教育。“合”指政府吸引民众参与到国家的法治进程之中，并主动地、无私地培育各类社会组织，使其成为权力的分享者及对政府权力行使的有力监督者。这样，可以形成一股强大的法治合力。上述“转承启合”非以作文方法为借喻，它强调的是在我们共同的法治事业中，政府依靠人民群众的精神和一以贯之的恒心。

（3）形成制约公共权力的有效机制。有效机制内涵制度及制度的有效实施。一些地方的做法值得借鉴，如电视问政、对职能部门及其官员的民主评议等，在一些与民众利益攸关的事项上如果能提供一个监督政府及其官员的制度平台，是会激起民众监督热情的。 大凡这样的监督都是真实有效的监督。政府机关之间的监督也可以变得更加有效，十八大以来，纪委对党员干部的监督可以提供良好启示。不是没有好的做法，而是如何将它们上升为国家的法律制度，使其在更大的范围内更大的强制力上发挥效力。

（4）对法治依据的“法”应作严格理解。法治依据的法，应属我国法律体系中具有法律效力的“法”，不能将社团自定的规则及风俗、习惯包括进去。同时也不能因追求实体价值的需要，将法律作任意解释，以至于形成事实上的法官造法。

注释

① 法曹.西方法治传统的由来.中国法院网：法治论坛.

② 司马迁.史记[M].中华书局，2006.

③ 陈金钊.实质法治思维路径的风险及其矫正[J].清华法学，2014（4）.endprint