法律专家发声：取消嫖宿幼女罪，必要！

魏绍玲

关于是否取消嫖宿幼女罪的讨论异常激烈，8月24日，刑法修正案（九）草案再次提请全国人大常委会审议，草案三审稿删去现行刑法中的嫖宿幼女罪，拟对此类行为一律适用刑法中关于奸淫幼女的以强奸论，从重处罚的规定。对此，专业律师怎么看？

近些年，嫖宿幼女案件数量明显上升，更让人气愤的是，在相当多的案件中，嫖宿幼女的是国家公职人员、事业单位人员。案件发生后，幼女无论从生理上还是心理上都受到了巨大的伤害，她们最希望的往往就是将坏人绳之以法，使其受到应有的惩罚。但是结果往往并不尽如人意，在很多案件中，幼女家人以孩子遭受强奸为由报案，结局却是不法分子以嫖宿幼女罪之名被逮捕，甚至仅仅受到治安行政处罚。出现这一结局的原因不得不让我们反思。有学者提出，嫖宿幼女这一罪名本身就不应该存在，引发了不小的争议。

针对是否应该取消嫖宿幼女罪，学者们的观点并不一致。主流观点大致有两种，一部分学者认为，不应该取消嫖宿幼女罪，而应该依据法条竞合原理，根据犯罪行为体现的犯罪构成来区分是属于嫖宿幼女罪、强奸罪还是猥亵儿童罪。而另一种观点则认为，应该取消嫖宿幼女罪，对于符合目前嫖宿幼女罪的犯罪构成的，一律按照强奸罪处罚，在强奸罪中增加相应的规定。

应该取消嫖宿幼女罪，主要原因有以下3个方面：

首先从这一罪名本身的犯罪构成来看，赋予幼女“性承诺能力”本身就是不科学的。《刑法》第360条第2款明确规定，嫖宿幼女罪，是指嫖宿不满14周岁的幼女的行为。嫖宿即性交易，是一种有偿的性行为。也就是说，嫖宿幼女罪成立的前提意味着承认幼女有提供性服务的承诺能力，也就是承诺了幼女作为“卖淫女”的主体条件。而在现实中，幼女往往并不能够充分认识和理解所谓性行为的全部意义，并不能判断性行为会给自己带来的影响，显然就不能具备发生性关系的“性承诺能力”。同时，承认幼女“卖淫女”的身份条件往往并不符合现实的客观情况，这样不仅不利于保护幼女自身的合法权益，甚至会给其带来二次伤害，对于幼女日后的正常生活都会有影响。这个罪名的存在，本身就是不利于保护幼女权益的。这一罪名的存在就意味着，幼女是可以以卖淫女的身份存在的，这无疑是一种负面的影响。

其次，从该罪的立法精神来看，其目前最高刑的设置以及在审判实践中的运用往往与其立法精神是相悖的。对于嫖宿幼女罪的量刑标准，法定最高刑是15年有期徒刑，而强奸罪的最高刑则可至死刑。这样会导致人们从常理来看，相比于强奸罪来说，嫖宿幼女罪是社会危害性更小的罪名，但事实并不是这样。单从对幼女的权益保护来看，在强奸罪的量刑标准中，奸淫幼女作为一项加重情节存在，而在嫖宿幼女罪中，幼女的主体条件只是一项基本的犯罪构成。事实上，嫖宿幼女所带来的社会危害丝毫不亚于奸淫幼女，这显然是不利于保护幼女的合法权益的。

最后，从罪刑相适应的角度看，嫖宿幼女罪的存在不利于有效惩罚犯罪。强奸罪是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或其他手段，强行与妇女发生性交的行为，或者故意与不满14周岁的幼女发生性关系的行为。其中，奸淫不满14周岁幼女的从重处罚。因为嫖宿幼女罪的存在，当事人往往辩称自己与幼女之间是在进行性交易，不知道对方不满14周岁，以此来规避强奸罪的处罚。

在现实的案例中，明知或者应当知道作为一种主观的心理状态，其判断标准也会具有不确定性，让不法分子觉得具有较大的所谓的“运作空间”，也不能排除因此而产生冤假错案的可能性。

法律的存在就是为了保护人们的权益，如果一项法律的存在，起到的负面作用远大于其保护人们权益的职能，或者不利于保护人们的权益，那么这项法律的存在就不具有合理性。因此，从长远来看，取消嫖宿幼女罪是十分必要的。