非法建设“谁”先制止

◎宋振榜

非法建设“谁”先制止

◎宋振榜

当前，我国很多城乡都面临违法建设问题的困扰，违法建设是城乡建设的“痼疾”，严重阻碍了城市化的进程。在现行法律中，“责令停止建设”的规定比较多，如《环境保护法》和《城乡规划法》都规定有“责令停止建设”，《建筑法》规定有“责令停止施工”，《土地管理法》规定有“责令停止违反土地管理法律法规行为”等。但长期以来，该执法的没执法，不该执的已执法；上级指定执法的“谁”都未执法等多种现象普遍存在。部门之间也时常出现认识不一致，相互推诿，追责时“移花接木”等现象，导致不该承担责任的承担了。更有一种怪象普遍存在：绝大多数人认为，凡违法建设都是违法用地，应由土地管理部门监管，有些部门也时常先拿土地管理部门问责。究其原因，笔者认为是未正确运用法律，导致认定职责出现偏差。

当前，国家实行依法治国，十八大以来又强力推进依法行政和依法定责。在依法行政当中，法律规定，必须正确适用法律，做到以事实为依据，以法律为准绳。对此，也到了该澄清应由“谁”先执法的时候了，现将有关规定梳理如下，以供探讨。

一个违法建设项目涉及多部法律和多部门职责。通常，一个建设项目需要依法取得四证或五证，即建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、土地使用权证、施工许可证、商品房预售许可证。不属商品房开发的，只需前四证。然而，取得这些证件又涉及多部法律和多部门职责，并有法定的先后次序。例如，在申领规划许可证前，当事人还应依照《城乡规划法》的要求，首先要获得相关部门对其建设项目的审批。要获得批准，又涉及更多法律和政策规定，比如：立项、文物、林业、环保、环评、土地预审等等，均属对建设项目的审批事项。而对使用土地的审批只涉及三方面法律，即城乡规划、土地管理和建筑施工。《城乡规划法》规范的是土地利用的范围（位置和面积）、性质（设定用途）、开发强度（密度和结构）等条件。《土地管理法》规范的是土地使用权取得。《建筑法》规范的是施工权和建筑质量。针对违建行为，并非所有监管部门都要立案查处，而是依照法定顺序和法律效力高低，结合违法情况排序，由相应部门按顺序履行职责，纠正违法行为，否则，不易纠正，不易做到执法到位。

根据制止违建行为和不同用地性质，可依法归纳以下几种先执法原则。

首先是遵循先许可先监管的原则。一是有的批准是法定的行政许可，《行政许可法》规定有许可、监管和处罚一体化职责，也是一体化执法机制，所以应根据办理手续的前后顺序，由其先行监管。二是上位手续没办，下位手续无法办或不得办，监管职责仍停留在上位法实施和监管期间。比如《环境保护法》《环境影响评价法》规定的环评项目，必须先经环评或批准后方能进行立项审批。《环境保护法》第六十一条规定：“建设单位未依法提交建设项目环境影响评价文件或者环境影响评价文件未经批准，擅自开工建设的，由负有环境保护监督管理职责的部门责令停止建设，处以罚款，并可以责令恢复原状。”所以，针对需要环评而未环评的违建项目，应由该法规定的执法机关制止和处罚。根据这一规定，可以说明，并非所有违建项目都由土地管理部门监管。其他法律也有类似规定，应予比照。

其次是适用新法原则。《立法法》第九十二条规定：“同一机关制定的法律……新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”同一个违建行为，往往违反多部法律，在多部法律中都规定有制止违建的职责，只是执法机关不同，在此情况下，应当适用新法，由新法规定的机关制止或处罚。即依据法律通过或修订（修改）的时间早晚来定，最晚的为最新，由其规定的机关制止。

再次是法定职责原则。法律规定的管理内容和执法机关是明确的，其职责必须与违法事实和监管内容一致。履行职责属于本机关管理范围和内容。例如，《城乡规划法》规定的管理内容是建设用地的各种规划条件，《土地管理法》规定的管理内容是土地使用权属，《建筑法》规定的管理内容是开工权，《水法》《公路法》等法律都涉及对违建行为的监管，均应“对号入座”，依法履职。所以，对违建行为的监管，通常都认为是土地管理部门的职责属于对法律理解不全面。应当根据违法事实，结合法律赋予的职责，依法认定应由哪个部门先行执法。

除此，根据相关法律法规的规定，对于上级实施的违建项目，下级没有制止权，只有建议权。

（作者单位：河南省国土资源厅）