中美双边投资协定谈判的动因、难点及前景展望

石岩 孙哲

中国国家主席习近平在2014年7月第六轮中美战略与经济对话上和2015年2月与美国总统奥巴马的通话中，都提出中美应加快双边投资协定(Bilateral Investment Treaty，BIT)谈判。2015年3月30日，中国国务院总理李克强在会见美国财政部长雅各布·卢时指出，即将启动的中美双边投资协定负面清单谈判是双方近期工作的重点。2014年12月，美国贸易代表办公室向国会提交的年度报告也显示，美国计划抓紧与中国达成投资流动自由化协议的谈判。①USTR，“2014 Report to Congress on China’s WTO Compliance”，December 2014，https://ustr.gov/sites/default/files/2014-Report-to-Congress-Final.pdf.(上网时间:2015年4月10日)目前，中美双方都对双边投资协定谈判取得新的进展抱有期望。促成中美双边投资协定谈判的动因是什么?谈判难点在哪里?如何估测这一协定的作用和意义?本文将就这些问题进行分析，并对未来谈判进程作出展望。

一、启动谈判的动因

自1982年中国与瑞典缔结第一个双边投资协定以来，到目前为止，中国已经与103个国家签订了双边投资协定。②中华人民和国商务部条约法律司网站，http://tfs.mofcom.gov.cn/article/Nocategory/201111/20111107819474.shtml.(上网时间:2015年5月15日)由于中美相互直接投资实力长期处于悬殊状态，而中国在20世纪80、90年代签订国际投资协定时也比较谨慎保守，美国双边投资协定范本(US Model BIT)的高标准超出了中国的承受能力和谈判底线，因此至今中美之间还没有任何双边投资协定。进入21世纪，中国对外投资实力增强，伴随“走出去”战略的实施，中国对外投资不再局限于在一些发展中国家和地区投资建厂，以大型国有企业为主力的中国资本频频在发达国家开展并购，中美对市场准入、企业权益保护等问题有了越来越多的共同诉求，中美双边投资协定谈判被提上中美关系议程。

2006年12月，在中美首次战略经济对话上，双方正式探讨了启动双边投资保护协定的可行性。2008年，在第四次中美战略经济对话上，双方同意采取一系列步骤，为两国间的互利投资提供便利和投资保护，提高投资的透明度和可预见性，并正式宣布启动双边投资保护协定谈判。2013年，在第五轮中美战略与经济对话上，双方同意以准入前国民待遇和负面清单为基础开展中美双边投资协定谈判，标志着谈判进入实质性阶段。

可见，虽然中美双边投资协定谈判启动较晚，但后期两国高层对这一议题推进的速度和力度，体现了中美双方对达成协定的强烈意向，这背后的动因主要在于投资需求和消除政策障碍意愿的共存。

首先，中美双边直接投资潜力巨大。中美两国经济总量之和约占全球产值的三分之一，是全球两个最大的贸易国和境外直接投资接受国。据联合国贸发会议发布的《2014世界投资报告》，在吸收外资方面，2012年和2013年，美国吸收外资流量(包括金融领域和非金融领域)分别为1610亿美元和1880亿美元，位居世界第一，中国则分别为1210亿美元和1240亿美元，位居第二;2014年，中国跃居第一，吸收外资1280亿美元，成为全球最大的外资接受国，美国吸收外资860亿美元，只有2013年的三分之一，但依然位居世界第三。在对外直接投资方面，2012年和2013年，美国对外直接投资流量稳居世界第一，中国则分别为第四和第三。①UNCTAD，“World Investment Report 2014:Investing in the SDGs:An Action Plan”，http://unctad.org/en/pages/PublicationWebflyer.aspx?publicationid=937;“Global Investment Trends Monitor 2015”，Jan.29，2015，No.18，http://unctad.org/en/Pages/Publications/Global-Investment-Trends-Monitor-(Series).aspx.(上网时间:2015年3月1日)

虽然中美两国都是吸收外资和对外直接投资的大国，但就中美之间的直接投资规模来看，目前与两国的经济总量、市场规模及在国际直接投资领域的地位并不相称。根据美国商务部经济分析局的数据，2013年美国对外直接投资流量为3383.02亿美元，其中，对华直接投资83.57亿美元，只占美国当年对外直接投资总额的2.47%。②美国商务部经济分析局网站，http://www.bea.gov/newsreleases/international/intinv/intinvnewsrelea-se.htm.(上网时间:2015年3月30日)根据中国商务部的数据，2013年美国对华直接投资占中国实际外资的比重为2.85%，次于香港、新加坡、日本和中国台湾。③中华人民共和国商务部网站，http://www.fdi.gov.cn/1800000121_33_3917_0_7.html.(上网时间:2014年5月30日)同样，相对于中国企业的全球活动，中国企业对美直接投资也长期处于较低水平。大部分的中国对外直接投资流向了亚洲，甚至欧洲、拉美以及大洋洲都比美国吸收了更多的中国投资。④Theodore H.Moran，Chinese FDI in The United States，p.22，Peterson Institute for International Economics.

最近几年，中国对美直接投资开始呈现显著增长态势，特别是一些高调的大型收购引人注目。据中国商务部统计，2014年中国内地对美非金融类直接投资52亿美元，同比增长27%，美国已成为中国对外直接投资的第三大目的地。中国企业有望成为美国当地经济的重要贡献者。截至2013年底，在美中国企业提供了超过70000个全职工作岗位，相比2007年增长了8倍。⑤Thilo Hanemann and Cassie Gao，“Chinese FDI in the US:2013 Recap and 2014 Outlook”，January 7，2014，http://rhg.com/notes/chinese-fdi-in-the-us-2013-recap-and-2014-outlook.(上网时间:2014年12月1日)而且，中国未来对外直接投资还会大幅增长。中国对外直接投资占GDP的比例只有5%，而全球平均水平为33%，转型经济体的平均水平为16%，中国对外直接投资到2020年将达到1～2万亿美元。⑥Daniel H.Rosen，Thilo Hanemann，An American Open Door?Maximizing the Benefits of Chinese Foreign Direct Investment，Center on U.S.-China Relations，Asia Society and Kissinger Institute on China and the United States，Woodrow Wilson International Center for Scholars，May 2011，p.28.在2015年3月第二届“选择美国”(SelectUSA)峰会上，来自70多个国家和地区的1300名代表中，中国内地和香港的投资者达150人，可见中国投资者赴美投资的兴趣之大，以及美国政府对引进中国外资的重视。同样，中国正在成长且尚未完全开放的金融、服务业领域，也是美国企业的兴趣所在，它们希望能在这些行业发挥美国的资本和经营优势，分享中国市场发展的红利。

其次，政策壁垒和政治干预困扰两国投资者。从过去十年中国企业在美国投资遭遇监管的经历来看，主要存在两种非商业因素的困扰:一是外资监管法律和审查程序。美国外国投资委员会(CFIUS)有权对外商特别是国有企业在美投资进行国家安全审查，并提出意见。华为2009年收购3COM、2011年收购3Leaf两项交易都被美国外资委员会建议撤销。美国总统也有权直接否决“威胁美国国家安全”的交易。到目前为止，美国总统只行使过两次这项权力，却都是针对在美投资的中国企业。⑦分别是1990年老布什总统否决中国航空技术进出口总公司收购西雅图曼可公司，以及2012年奥巴马总统以太靠近附近的海军训练基地为由，下令三一重工下属的罗尔斯(Ralls)公司中止在俄勒冈州的风电项目，并禁止移走任何设备。二是政治干预。行政部门根据法律执行监管权和审查程序，企业尚可预判，但国会议员经常进行正常审查程序外的干预，这往往令不熟悉美国政治生态的中国投资者措手不及。很多交易不是受到CFIUS或总统阻止，而是迫于来自国会议员的压力而撤销。例如，2005年中海油收购优尼科一案，多位国会议员以该交易威胁美国能源安全为由而强烈反对;2007年中国鞍钢收购密西西比州钢发展公司10%股份一案，50名国会议员联名致信美国财政部长，要求中止该交易。

中国方面希望通过双边投资协定，保护越来越多赴美投资企业的合法权益，避免遭遇歧视和政治干预。美国联邦经济政策部门也不希望因国会干预而对外国投资者造成不确定感，以至妨碍美国通过吸收外资增加就业、拉动经济。2003年至2012年十年间，外国公司控股的美国子公司雇用了500万至600万员工，并支撑了200万个制造业工作岗位①Lucyna Kornecki，“Inward FDI in the United States and its policy context”，Columbia FDI Profiles，Columbia Center on Sustainable International Investment，February 4，2013，p.7.(上网时间:2013年 6月);在经济衰退期间，外资支撑的制造业工作比本土制造业工作更趋于稳定，外国公司控股的美国子公司的员工比那些非外资支撑的工作薪水高30%。②David Payne and Fewick Yu，“Foreign Direct Investment in the United States，”Department of Commerce，Economics and Statistics Administration，June 2011，http://www.esa.doc.gov/sites/default/files/reports/documents/fdiesaissuebriefno2061411final.pdf.(上网时间:2012年7月1日)基于互惠原则，为外国投资者提供公平、开放、舒适的投资环境，也有利于保证美国企业在他国享受有利的政策待遇，维护美国自己庞大的海外商业利益。

对美国政策制定者和企业来说，困扰它们的是中国市场准入限制过多、审批程序冗长、政策不透明、国有企业占领市场、知识产权保护不力等问题。外国企业在中国的“超国民待遇”正在消失，并将面对中国市场日益完善的监管政策和措施。③具体政策变动包括:2008年，中国开始实施《反垄断法》;2011年2月，中国国务院发布了关于外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知;2015年1月，商务部公布《中华人民共和国外国投资法(草案征求意见稿)》。2014年夏，发改委发起的大范围反垄断调查，波及微软、奔驰、高通、苹果等知名外国企业。中国外资政策的调整、外资监管的加强、自主创新战略的提出，以及金融等服务业市场的封闭，都是美方关切的问题。时任美国商务部长骆家辉曾抱怨，在美国只有为数不多的几个产业限制中国或其他外国投资者投资，但在中国投资的美国企业往往被整个行业拒之门外，或要求披露信息作为在中国运营的条件。④“U.S.Commerce Secretary Lauds Report on Chinese Investment，but has Harsh Words for China”，Asia Society，http://asiasociety.org/blog/asia/us-commerce-secretary-lauds-report-chineseinvestment-has-harsh-words-china.(上网时间:2013年1月1日)2013年，中国美国商会(AmCham China)发布的《中国投资环境的机遇与挑战》报告提议，减少外资企业进入中国市场的壁垒和限制条件，简化审批流程。⑤AmCham China，http://www.amchamchina.org/businessclimate2014.(上网时间:2015年3月20日)

为更好地满足投资和引资的需求，清除政策壁垒和政治干预，保护和促进双边投资，中美启动了双边投资协定谈判。

二、谈判难点

双边投资协定是两个国际法主体主要就保护、鼓励、促进和保证国际直接投资而缔结的以国际法为准的旨在确立其相互间权利义务关系之国际书面协议，⑥杨卫东:《双边投资条约研究——中国的视角》，知识产权出版社，2013年，第2页。内容一般涉及投资保护的范围、待遇、征收与补偿、货币汇兑和争端解决等。作为强势跨国公司的母国，美国早在20世纪70年代就开始精心设计并不断更新双边投资协定谈判范本，建立高标准的对外投资保护机制，先后出台1984年范本、2004年范本、2012年范本，为美国跨国公司谋求海外利益保驾护航。美国的双边投资协定范本是美国与其他国家进行双边投资协定谈判的基础，也是美国对外投资基本政策立场的重要体现。⑦韩冰:“美国对外投资政策法律新进展——基于2012年美国双边投资协定范本的分析”，《国际经济评论》，2013年，第5期，第119页。

2012年4月，美国国务院公布了在2004年双边投资协定范本基础上修订的2012年双边投资协定范本。这期间恰好中美开始在战略经济对话框架下探讨双边投资协定事宜，美国新版双边投资协定范本修订一完成，中美就于2013年进入双边投资协定的实质性谈判阶段。目前，中美谈判主要难题在于准入前国民待遇和负面清单(negative list)①官方和诸多文献将negative list翻译为“负面清单”，但此处negative意指否定、拒绝外资进入某些领域，而不是与“正面的、积极的”相对的“负面的、消极的”意思，文中依然沿用“负面清单”的译法，但认为崔凡等学者使用的“否定清单”的译法更准确。，双方分歧较大，且妥协余地较小。另外，国家安全审查和争端解决机制也是谈判的焦点问题。

第一，准入前国民待遇和负面清单。对外国投资的待遇是指外国投资者在东道国所具有的法律地位，即享受权利和承担义务的状况。②陈安、曾华群:《国际投资法学》，北京大学出版社，1999年，第426页。所谓国民待遇，是指一国在一定范围内给予在其领土内的外国人以本国公民所享受的同等的待遇。③王铁崖:《中华法学大词典》，中国检察出版社，1996年，第248页。在中外双边投资协定中，投资准入包括资本准入和与投资有关的人员、雇员的准入，通常在定义条款、鼓励和促进投资条款和投资待遇条款中予以规定。④杨卫东:《双边投资条约研究》，知识产权出版社，2013年，第104页。因而，不同于投资准入后才赋予外国投资者本国公民享受的待遇，准入前国民待遇意味着将国民待遇扩大到准入前阶段。

与准入前国民待遇密切相关的是负面清单。美国2012年双边投资协定范本的第三条和第十四条分别涉及准入前国民待遇和负面清单，二者结合在一起，意味着除了负面清单中列出的行业领域，其他现有的行业领域或未来可能出现的新的行业领域，都一概对外资开放。中国已签订的双边投资协定都不涉及准入前国民待遇和负面清单结合形成的对外资的宽松准入，美国2012年双边投资协定范本却提出这一激进的投资自由化标准。

中国难以接受美国的准入前国民待遇和负面清单要求，主要基于两方面担忧。一是开放的风险。美国的双边投资协定范本实际上并不是一个单纯的投资保护协定范本，而是兼具投资开放协议范本的功能。⑤崔凡:“美国2012年双边投资协定范本与中美双边投资协定谈判”，《国际贸易问题》，2013年，第2期，第124页。在美国双边投资协定范本非常宽泛的投资定义下，随时可能出现新产业和金融创新，如果事先没有列入准入清单，一旦承诺，今后很有可能出现监管漏洞。⑥崔凡:“美国2012年双边投资协定范本与中美双边投资协定谈判”，《国际贸易问题》，2013年，第2期，第128页。中国企业的国际竞争力和产业优势还不及美国跨国公司的实力，自主创新战略的提出，就是为了给成长中的新兴产业和企业适当保护和培育，对中国经济和中国企业的国际竞争力提高是必要的。此外，比塑造产业优势更紧迫的是维护产业安全。在中国上一轮国有企业改革过程中，很多大型国有企业都引进国外战略投资者，水泥行业和造船行业被外国企业通吃，机械行业龙头企业被收购，一些我们自己研制成的高技术被一并拿走，而重型机械与国防工业又紧密相连，不仅涉及产业安全和经济安全，还连带到国防安全。⑦李炳炎:“外资并购与我国产业安全”，《探索》，2007年，第6期，第78页。对于关乎国家安全和国民经济命脉的行业，例如，对于美国拥有绝对竞争优势但影响中国整个国民经济运行的金融业和资本市场，虽然开放的进程在推进，但依然不得不保持某种程度的国家控制。哪些行业可以开放，哪些不应开放，如何开放，我国还需要进行审慎论证，目前难以给出一份“保险的”负面清单。

在国际经济交往中，对国际贸易和国际投资进行相关协议的谈判，在谈判双方国家地域内是采用“正面清单”的管理模式，还是采用“负面清单”的管理模式，这直接关系到双方贸易和自由化的程度，对市场准入和承担的义务都有不同的规定。⑧龚柏华:“‘法无禁止即可为’的法理与上海自贸区‘负面清单’模式”，《东方法学》，2013年，第6期，第12页。中国现在实行的是定期发布《外商投资产业指导目录》，目录中包括鼓励类投资、限制类投资和禁止类投资，如果使用负面清单，这一目录将被废除，只列出禁止类项目。目前中国正在进行外资管理体制改革，准备在自贸区试点负面清单模式，但在全国推行尚有一定困难。

二是改革的难度。美国2012年双边投资协定范本增加了针对中国的条款，特别是关于“政府主导经济”(state-led economies)和国有企业的条款，反对要求外资使用当地技术，主张投资者应该在没有歧视的情况下参与标准制定和技术监管，并设计了新的标准来评判国有企业是否被授予政府职能。⑨美国国务院网站，http://www.state.gov/r/pa/prs/ps/2012/04/188199.htm.(上网时间:2015年5月1日)中国国有企业在国内行业的突出地位、政府的支持以及对外投资的实力，被美国认为是不公平的竞争优势，美国正在“跨太平洋伙伴关系协定”(TPP)谈判中推动“竞争中立原则”。虽然中国已经在推进新一轮国有企业改革，目前已完成顶层设计，但触及利益，必将阻力重重。中国主权财富基金中投公司则很难在“国有背景”和对外投资之间取舍，美国外资监管法对国有企业投资者的限制，也是中投公司近几年转战欧洲的原因之一。另外，制度因素也为外资政策调整带来阻力。在外资管理领域，各部委之间、中央与地方政府之间政策目标未必一致。发改委与商务部权力交叉，银监会、保监会、证监会各有审批权，地方政府在GDP目标驱使下，有时会偏离或扭曲项目审批的管理目标。中国已对外宣布按市场前准入国民待遇开展实质性谈判，这必将推翻现行的以项目审批为核心的外资管理体制，迫使不同部委放弃或减小在外资管理上形成的固有权力，彻底打破已经根深蒂固的各种利益关系，并触动地方政府的利益格局。①梁勇、东艳:“中美双边投资协定谈判:制度因素、核心条款与应对策略”，Working Paper，No.201314，2013年12月，中国社科院世界经济与政治研究所，http://www.iwep.org.cn/upload/2013/12/d20131220164017899.pdf.(上网时间:2015年3月15日)

第二，国家安全审查问题。如前所述，近年来中国企业赴美投资面临的主要非商业性障碍就是美国“国家安全”审查不透明和国会政治干预。近期，中国财政部部长楼继伟透露，美方在负面清单中列举了关键基础设施、重要技术、国家安全三项，但对此均不作定义;并且在中方在美投资、经营的任何阶段，美国行政当局都有权中止项目，产生的成本由投资人负责。②“楼继伟:对美方负面清单一些内容感到‘不舒服’”，http://news.xinhuanet.com/fortune/2015-04/21/c_127712120.htm.(上网时间:2015年5月17日)宽泛的定义意味着美国为自己监管和限制外资留下了极大的灵活性和自由裁量权。这意味着，2007年50名国会议员联名致信美国财政部长，以“威胁国家安全”为由，要求中止中国鞍钢收购密西西比州钢发展公司10%的股份，以及2012年奥巴马总统以靠近附近的海军训练基地从而对“国家安全构成威胁”为由，下令三一重工下属的罗尔斯公司中止在俄勒冈州的风电建设项目，并禁止其移走任何设备，这些情况可能再次发生在中国投资者身上。同时，如果中国企业在美国收购港口经营权，也可能因涉及“关键基础设施”而被禁止;中国的高科技企业在美国进行收购，也很可能因涉及“重要技术”而被禁止。历史上，即使是日本和法国这些美国的盟友国家，也曾被阻挡于美国的技术领域之外。③1986年，日本富士通公司在美收购仙童半导体，引起国会强烈反对，最终无奈撤销;2006年，法国阿尔卡特公司收购美国朗讯科技，虽获批准，但被作了“特殊安全安排”，即不得接触美国敏感技术和设施。

其实，在外资监管政策上，美国国会和白宫从20世纪70年代起进行过数十年的争论和反复博弈。三部主要的外资监管法案——1988年《埃克森-弗罗里奥修正案》(Exon-Florio Amendment)、1992年《伯德修正案》(Byrd Amendment)和2007年《外国投资与国家安全法》(Foreign Investment and National Security Act，FINSA)——是府会博弈和妥协的结果。一直以来的情况是国会议员提出加强外资监管，而白宫经济政策部门则坚决反对过度严格限制外资，国会方面作出了让步，只是要求对可能“威胁国家安全”的外商投资进行审查和禁止，但并不明确界定“国家安全”，从而可以根据情况和需要任意解释，为日后干预外资监管留下空间。美国府会在监管和限制外资的范畴上经过复杂的政治过程，才达成了定义模糊的“国家安全”这一妥协结果，国会部分议员的立场一直比较强硬，很难说服美国在准入前国民待遇和负面清单文本中抹去这一概念;即使抹去，也会增加协定在参议院被否决的风险。中国也可以效仿美国，通过“国家安全审查”限制外资，但这种针锋相对无助于保护中国企业在美国投资的权利和利益。美国一直关注中国军费开支的增长和国防科技的发展，中美在双边投资，特别是高科技领域的投资方面，恐怕难以避免“国家安全”问题造成的信任困境。

同样，美国方面也不满中国以维护信息安全为目的，强迫外国企业提交敏感知识产权信息。美国财政部长雅各布·卢在2015年3月30～31日访华期间，向中国国务院副总理汪洋特别提及了中国银行业信息安全新规，表示中国政府要求为中资银行提供服务的美国企业必须提交自有软件源代码，损害美国高科技企业的在华利益。

另外，关于争端解决机制，两国都不愿意放弃作为东道国而对投资争端进行裁量的主权。当初中国在参加“解决国家与他国民间投资争端公约”(亦称“华盛顿公约”、ICSID公约)及与外国缔结双边投资条约过程中，一直抱着十分谨慎的态度。①陈安主编:《国际投资法的新发展与中国双边投资条约的新实践》，复旦大学出版社，2007年，第362页。但美国也面临同样的问题。马萨诸塞州民主党参议员伊丽莎白·沃伦(Elizabeth Warren)认为TPP协定中“投资者-国家争端解决机制”(Investor-State Dispute Settlement，ISDS)会使大型国企受益，而且外国企业可以在国际法庭上挑战美国国内金融准则，令美国主权受损。虽然奥巴马政府在TPP和“跨大西洋贸易与投资伙伴关系协定”(TTIP)的谈判中都推动这一机制，但不管是美国国会的民主党议员，还是德国等注重东道国主权的欧洲国家，都非常担忧国家主权被弱化。因此，虽然中国对于争端解决条款心存芥蒂，但中美双方在这一问题上存在共同关切和妥协空间。

三、双边投资协定的实际作用和战略意义

双边投资协定能否为投资者提供疏而不漏的保护，并实现促进双边投资增长，这是需要审慎考虑的。不过，基于当前中美关系的性质和走向，中美双边投资协定的战略意义值得重视。

一方面，双边投资协定有其自身的问题。第一，双边投资协定对外资的保护作用存在局限。从中国方面讲，外资管理模式正在进行调整，对外资的其他配套保护措施，如市场秩序的完善、国有企业垄断格局的改变，及知识产权保护的落实，都有待跟进。从美国方面讲，双边投资协定不能避免投资交易受到国内政治因素干扰。双边投资协定无法限制国会议员的行动，他们可以通过公开反对、联署施压行政部门、举行听证会，或不予拨款等多种方式对外商投资交易进行干预。对中国企业来说，国会议员的动机和行为很难预判，他们可能确实认为交易会威胁美国国家安全，或者可能代表选区内参加竞标的企业的利益，或者不希望被收购的企业(当地的竞争对手)获得外商注资。一旦一项投资交易引起国会方面的反对，即使只是几个国会议员在媒体上反对该交易，企业也会在舆论和公关方面处于非常被动的境地，而这些议员可能仅仅是为通过该事件增加自己的政治曝光率。因此，在美投资的中国企业很难不受到美国外资监管的政策与政治因素相关联的困扰。②参见 Daniel H.Rosen，Thilo Hanemann，An American Open Door?Maximizing the Benefits of Chinese Foreign Direct Investment，Center on U.S.-China Relations，Asia Society and Kissinger Institute on China and the United States，Woodrow Wilson International Center for Scholars，May 2011.

第二，双边投资协定的引资作用存在争议。关于双边投资协定与两国间直接投资流量增长相关性的实证研究，主要存在正相关、有条件相关和不相关三种结论(补充)。③参见 Jeswald W.Salacuse and Nicholas P.Sullivan，“Do BITs Really Work?:An Evaluation of Bilateral Investment Treaties and Their Grand Bargain”，Harvard International Law Journal，Vol.46，No.1，Winter 2005，pp.67-130;Eric Neumayer and Laura Spess，“Do Bilateral Investment Treaties Increase Foreign Direct Investment to Developing Countries?”World Development，October 2005，pp.1567-1585;Jennifer L.Tobin and Susan Rose-Ackerman，“When BITs have some Bite:The Political-economic Environment for Bilateral Investment Treaties”，The Review of International Organizations，Vol.6，No.1，March 2011，pp.1-36(该研究最早于2006年11月以工作论文发表);Susan D.Franck，“Foreign Direct Investment，Investment Treaty Arbitration，and the Rule of Law”，Global Business＆ Development Law Journal，Vol.19，2007;Axel Berger，Matthias Busse，Peter Nunnenkamp and Martin Roy，“Attracting FDI through BITs and RTAs:Does Treaty Content Matter”，Vale Columbia Center on Sustainable International Investment，No.75，New York，NY，July 30，2012.对外资统计方法的差别是很多实证研究结果出现差异的重要原因。而且，不同行业的投资，如冶炼业、制造业、基础设置，或服务业，存在不同的收益、成本、政策挑战，应该分开研究。④Theodore H.Moran and Lars Thunell，Foreign Direct Investment and Development:Launching a Second Generation of Policy Research，Peterson Institute for International Economics，Washington，DC，June 1，2011.

一系列国际直接投资理论解释企业进行跨国直接投资的动因，包括所有权优势、区位优势、市场内部化优势、市场规模、劳动力、技术、自然禀赋等因素，而双边投资协定起到的只是辅助作用。国内有学者认为不宜过高估计双边投资协定的引资作用，证据是1978～2005年，在对华实际投资累计金额前10位国家/地区中，中国与英国、日本、韩国、新加坡签订的双边投资协定在争端仲裁条款上弱于与德国的双边投资协定，但德国对华直接投资额却排在上述国家之后，而且中国与德国双边投资协定签订3年后，德国对华投资并没有显著增加。①陈安主编:《国际投资法的新发展与中国双边投资条约的新实践》，复旦大学出版社，2007年，第374～375页。也有学者质疑:在人民币对美元汇率的作用下，中美双边投资协定是否能增加中国在美国直接投资和证券投资收益，以及证券投资收益的增长是否必要。②田丰:“中美双边投资协定对中国经济的影响——基于美国双边投资协定范本(2004)的分析”，《当代亚太》，2010年，第3期，第76～88页。投资者是否决定进行对外直接投资，需要考虑东道国市场的规模和增长前景、劳动力、资源禀赋、汇率、税率、贸易和投资保护情况、法治环境，以及商业促进措施等，而母国是否与东道国签订了双边投资协定，只是投资者考虑的诸多因素中的一个。③Meredith Broadbent and Robbin Pancake，Reinvigorating the U.S.Bilateral Investment Treaty Program:A Tool to Promote Trade and Economic Development，CSIS，June 2012，p.8.

另外，中国实行负面清单管理模式意味着外资企业、国有企业、民营企业都有权进入没有被明令禁止的行业，这并不意味着各类所有制企业完全实现了公平竞争，问题在于各类隐性壁垒的存在。④王碧珺:“消除负面清单管理的隐性壁垒”，《中国金融》，2013年，第20期，第61页。这种隐性壁垒会对外资进入构成障碍和限制。同样，中美谈判时，知识产权保护、劳工和环保等条款给中方造成的压力虽不如负面清单问题突出，也不是达成协定的主要阻力，但美国对知识产权的严格保护，以及民主党所主张的较高的劳工和环保标准，使中国企业无法过高期望能分享美国的高新技术“溢出”，从而成为中国企业在美投资面临的现实的政策壁垒。

但另一方面，中美双边投资协定的战略意义值得重视。对美国来说，美国经常将双边投资协定作为政策工具，实现除保护、促进投资之外更广泛的目标，例如与撒哈拉以南非洲地区和中东北非地区签订的双边投资协定，就包含促进当地经济发展、政治改革、提升政府治理和法治的目的。⑤CRS Report R43052，U.S.International Investment Agreement:Issues for Congress，by Shayerah Ilias Akhtar and Martin A.Weiss，April 29，2013，p.17.基于目前中美法治程度、市场开放程度等方面的差异，美国也希望能通过双边投资协定，推动中国改革和开放的方向更贴近美国的意志。让中国接受美国的双边投资协定标准，是美国在全球推广其投资规则的重要一步。

对中国来说，中美达成双边投资协定的战略意义更为显著。首先，通过对外开放来“倒逼”国内改革。与美国签订高标准的双边投资协定可以促进国内外资管理体制、金融服务、国企管理、市场秩序规范等一系列层面的改革，并率先在自贸区得到实践。其次，达成中美双边投资协定是中国参加TPP谈判的先决条件。TPP和TTIP体现了美国的竞争性自由化(competitive liberalization)战略，即通过有选择的区域贸易安排和其他安排，利用美国市场的竞争性准入方式来鼓励外国对美国企业开放市场和采纳美国的商业法规，并同时支持美国在全球的外交政策和军事目标，从而恢复美国在多边贸易体制谈判中的领导地位。⑥何永江:“竞争性自由化战略与美国的区域贸易安排”，《美国研究》，2009年，第1期，第98～119页。有研究显示，被排除在TPP之外，将令中国每年损失大约1000亿美元的收入和出口，美国和欧盟之间的TTIP也将令中国蒙受损失。⑦C.Fred Bergsten，Gary Clyde Hufbauer and Sean Miner，Bridging the Pacific:Toward Free Trade and Investment between China and the United States，p.4，Peterson Institute for International Economics，2014.TPP协定中的投资条款不会高于美国于2012年刚刚修订完成的双边投资协定范本，完成中美双边投资协定谈判是中国加入TPP谈判的先决条件。因此，在美国的竞争性自由化战略压力下，中国也希望尽快与美国在投资条款上达成一致，以便尽早参与更广泛的区域贸易和投资规则的制定。最后，与中国加入世界贸易组织不同的是，上次“入世”更多的是中国接受外部规则，而这次新一轮对外开放，中国更为主动，可以参与甚至是倡导规则的重塑。更重要的是，一旦高标准的中美双边投资协定达成，中国便可以此作为在全球进行双边投资协定谈判的范本，以更好地维护中国海外投资的安全和利益。

对中美关系来说，谈判进程本身也是对中美对话机制的维持。继美国开始主导排除中国的TPP谈判后，中国也正式推出“一带一路”设想和亚洲基础设施投资银行筹建，以及人民币国际化的具体措施，中美关系中竞争成分在增加，特别是两国在全球金融权力和资本市场上的竞争，给中美构建“新型大国关系”增添了困难。作为目前中美双边最有希望取得成果的议题，双边投资协定成为中美关系发展难得的切入点和突破口，谈判可以促成两个大国在投资自由化问题上达成共识，统一规则和标准，在全球推动更广泛的自由化。因此，即使谈判进展缓慢，但作为中美保持对话和沟通的具体议程，对中美关系平稳发展依然有积极作用。

四、前景展望

双边投资协定在未来一年内将是中美关系中要切实推进的重要议题，中美双方都有动力和意愿去完成谈判。目前双方在准入前国民待遇和负面清单问题上分歧很大，中国改革开放的步伐与美国的期望还有距离。中国在多大程度上能够承受这些“倒逼”的改革，在对此作出审慎评估之前，中国对内对外尚难以负责任地交出一份“负面清单”。在美国方面，受制于府会决策过程的特点、中美安全互信不足，以及国家主权在“投资者-东道国”关系中让步的难度、对于外资“国家安全”审查程序透明度和国会议员的政治干预问题等，都决定了在双边投资协定中难有令中国完全满意的承诺。

因此，全面的、黄金标准的中美双边投资协定在短期内很难达成，而双方作出较大让步和妥协的谈判结果也不容易实现。在美国商界看来，中国一边是令人兴奋的市场开放，一边是允许审查、政府干预、国有企业继续享受垄断和保护的特权，在二者之间进行折衷，并不能达成双方需要的面向21世纪的双边投资协定。①Shaun E.Donnelly，“A Business Perspective on a China–US Bilateral Investment Treaty”，Columbia FDI Perspectives，Vale Columbia Center on Sustainable International Investment，No.85，December 17，2012.另外，中美也应汲取中国-加拿大双边投资协定的教训。虽然中加双边投资协定为中美达成美国双边投资协定范本提供了参考，但中加双边投资协定在加拿大国内却迟迟没有获得批准，哈珀政府被指责为对中国国有企业开放市场而将加拿大置于不利境地。因此，中美谈判者在向高标准的目标推进时，也要考虑谈判成果能否在国内获得通过。倘若没有美国国会参议院三分之二的支持，前期的努力就会付之东流。虽然谈判进程会比较艰难、缓慢，对双边投资协定对保护和促进双边投资切实能起到的作用也不宜高估，但基于中美政界、商界对两国投资自由化的期待，中美双边投资协定谈判对两国和两国关系的战略意义，以及对全球投资自由化规则重塑的意义，中美依然会对这一谈判保持耐心，并探求更加灵活而安全的路径。