拒绝接受普世的整容术

刘海光

郑戈教授答《司法和国家权力的多种面孔》

主持人：把“司法”和“权力”比作“面孔”这让人既觉得新奇，又有醍醐灌顶之感，单凭这个书名便足以引起读者对此书尤其是对作者的兴趣。郑老师能否先向大家介绍一下达玛什卡创作本书的背景，为什么会是他能够写出这样的经典之作？

郑戈：达玛什卡教授本人在这本书里介绍过书名的由来。他提到自己是受了The Faces of Justice一书书名的启发。贝德福德是以新闻记者的笔法素描了英国、德国、奥地利、瑞士和法国五个国家的若干具体案件的庭审过程。题记中引用了。为什么是达玛什卡教授写出了这本书？我在译者序中对这个问题给出了回答。首先是语言能力，这是做一流的比较法不可或缺的。达玛什卡教授精通拉丁文、法文、德文、意大利文和西班牙文，更不用说他的母语（他的母语就包括好几种语言）和他长期的工作语言英语。其次，他成长于其中的日常语言环境的复杂性不仅造就了他的语言能力，更培育出他对细微异同的辨别能力。进而，他本人独特的经历也是一个重要因素。达玛什卡在萨格勒布大学和卢布尔雅那大学完成了全部的法学教育，他没有在美国上过一天学，而是在过了不惑之年、并在本国攀登到学术生涯的顶峰之后直接到美国一流大学担任法学教授。我在译者序中写道：“达玛什卡带着克罗地亚一流学者的成熟心智在不惑之年移居美国，异国的独特法律制度在他面前构成了需要打破旧框架来重新理解的新现象。对达玛什卡而言，比较的过程是自我重新定位的过程，是身处异乡而不想做局外人、回望故土而不欲当海归客的心路历程。在这个过程中，他超拔出了本土和异乡两种地方性知识的原有框架，发展出了一种俯瞰两者的新范式。”

主持人：自鸦片战争以来，在“西学东渐”“欧风美雨”“变法图强”的过程中，法律移植恐怕是最彻底也是周期最长的一个学科。本书中，达玛什卡在谈到法律移植时写道：“策划一场程序改革就像策划一场音乐会，在折服于一项外国规范的魅力之前，改革者们首先应当认真思考这项规范与本国的整个规则系统之间形成良性互动关系的可能性。但是，这一类的法律分析只能算是一场精心构思的改革的第一步。这是因为，程序创新的命运在很大程度上并不取决于那些喜欢欣赏规则之完备性的法律人。改革的成敗主要取决于新规则与某一特定国家的司法管理模式所植根于其中的文化和制度背景的兼容性。”那么问题来了，在法律移植的过程中，我们国家的本土法律文化和制度背景在这当中起到怎样的作用？不同时期内有没有比较成功的实践？

郑戈：这个问题十分复杂，涉及整个中国近代法律史，在这里只能简要回答。中国法律近代化的过程始终十分纠结，张之洞在《劝学篇》中所提出的体用之辩始终缠绕着我们。虽然间或有新文化运动、文革这样的彻底颠覆传统的社会运动，但由于替代传统的制度和文化始终在中国扎不了根，我们迄今还在寻寻觅觅，中国的制度未来仍然有很大的不确定性。

我们不乏全盘照搬外国制度的经验，比如北洋政府时期模仿法国行政法院设立的平政院、民国时代的六法全书体系以及建国初期对苏联模式的模仿，但都不成功。背后的原因包括老大帝国的社会习惯、以党建国的政、法不分体制等。如果要说本土法律文化和制度背景在其中的作用，我觉得主要是转化（或扭曲）外来制度设计，使之适应本土的文化和制度氛围。没人否认现代法律制度源自于西方，也没人否认制度现代化意味着“取经”和“借鉴”。

我在译者序中做了这样一个总结：“大略而言，我国法学界对法律移植的认识已经走过了几个阶段。最初，法学界有某种线性进步观，认为德国、美国或日本（具体选哪个国家取决于学者的个人经历）的法律制度代表着先进法律文明，而我们的法律制度是全方位落后的。因此，比较法的意义在于看别人有什么，我们缺什么。此后，在文化主体意识慢慢复苏之后，有些学者在做‘比较法’时开始看我们有什么‘功能替代品’。也就是说，我们虽然没有其他国家已有的某种规则、机构或程序，但或许有其他的制度设置，在功能上与之相似，可以解决类似的问题。近来，随着多年的高速经济增长带来的国家富强局面，一些学者开始越来越认同国家的‘制度自信’，认为哪怕别人有我们没有，也不能说明我们就落后。恰恰相反，我们有而别人没有的东西需要得到清楚的认识、本土化的解释以及正面的评价。” 问题太复杂，只能如此简略回答。

主持人：清华大学法学院赵晓力教授在给本书的推荐语中写道：读完本书你也许会问两个问题——中国这个国家总体上究竟是回应型的还是能动型的？那么，中国的司法总体上应该是纠纷解决型的还是政策实施型的？郑老师能否给出答案？

郑戈：这个问题比较好回答。中国这个国家总体上肯定是能动型的，而我们的司法显然是政策实施型的。就连“大调解”这种貌似强调纠纷解决的政策，也是服务于维稳、促进社会和谐这样的宏观政策。本书的精辟之处不在于提供了清楚的类型化分析，而在于使我们看到各种权威类型和司法组织类型之间的复杂关系。比如，能动主义国家与科层式司法组织虽然大体上相互契合，但有时也会产生相互冲突的追求：国家有动员群众参与司法活动的需求，因为这样才能实现改造社会的目的；但职业化、官僚化的司法组织却抵制外行的介入，因为这会干扰官僚机构按部就班、循规蹈矩的例行化工作模式。这种张力的持续存在是不可避免的。在我国，社交媒体的兴起更进一步激化了这种紧张关系。

主持人：司法和国家权力的多种面孔从其历史发展路径上看，是否有一定程度上的趋同与合流？

郑戈：各种面孔的趋同与否是个有趣的问题，涉及“普世价值”与“本土资源”之间的紧张关系。在5月份的杜布罗夫尼克会议上，布鲁斯·阿克曼报告的题目就是自由国家的转型与司法面孔的转换，他谈到美国福利国家、行政国家和官僚国家模式的兴起对司法的影响。不过，其他一些与会者认为，美国的司法结构有它的传统和惯性，变化并不明显。但阿克曼强调的是广义的司法，包括FDA、EPA、SEC等规制机构行使的准司法功能。

另一方面，超国家组织和超国家司法机构的兴起也带来了区域化的趋同倾向，最显著的例子是欧盟、欧洲法院和欧洲人权法院。在我看来，司法的面孔迄今仍是千姿百态的，多数有自尊的高贵司法传统都拒绝接受普世的整容术。

栏目主持人：黄灵 yeshzhwu@foxmail.com