公有制下国家所有权制度的变革和完善

马俊驹　王彦

〔摘要〕 我国公有制下的国家所有权面临权利主体不清、公权私权不分、人民受益不足等诸多现实问题，因此需要根据发展了的社会主义理论和市场经济规则重构这一制度。在坚持公有制和全民权利、全民利益的原则下，改“国家所有权”为“国家财产权”，还原国家财产权的本质属性；区分国有公物和国有私物，赋予不同公法主体法人财产权和国有企业独立财产权，实行不同的国有财产治理方式，尤其是构建现代企业制度，以市场配置资源，是理顺国有财产法律关系、实现社会公平正义的重要举措。

〔关键词〕 国家所有权；国家财产权；国有私物；非对物采掘型；公物法律制度

〔中图分类号〕DF41 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1000-4769（2015）04-0087-08

〔作者简介〕马俊驹，西南财经大学法学院特聘教授，博士生导师；

王 彦，西南财经大学法学院博士研究生，河北政法职业学院副教授，四川成都610074。

国家所有权是反映我国公有制经济的重要法律制度。国家所有权对增强国家综合实力、提高人民生活水平、促进经济发展、保证国家安全起到了重要作用。但是，随着社会和经济的发展，部分国有资产在运营中既享有经济特权却又效率不高，甚至国有资产严重流失等问题逐渐凸显；同时，有关国家所有权的法律性质、权利主体、调整方式的争议从未间断。究其原因，在于我国公有制下的国家所有权制度还不能完全适应市场经济的要求，因此我们需要根据发展了的社会主义理论和市场经济基本规律，总结经验教训，变革和完善国家所有权制度，准确界定其法律属性，理顺国有财产的利益关系，建立规范有序的国家财产权体系。这是当前我国经济体制改革和法治建设的重要内容。

一、关于国家所有权的性质和主体之争

（一）介于公权和私权争议中的国家所有权

所谓公权，也称公权力，一般是指作为政治共同体的国家为实现社会公平正义而对公共物品、公共服务的生产、供给、分配及对公共事务决策、立法、执行的权力。私权是指公民、组织乃至国家，在平等、自愿的社会生活中所享有的财产权和人身权。公权和私权的最大区别在于：公权领域，凡法无授权者，均不可为；而私权领域，凡法无禁止者，皆可为之。近年来，如何界定国家所有权的性质是个重要的热点问题，学界众说纷纭。有学者从民法财产权的视角认为国家所有权是民事权利，应以他物权制度保护国家所有权的实现。〔1〕有学者认为“所有权”本身不仅是私法范畴，还具有宪法层面的功能，强调“所有权”是获得财产权利并得到国家保护的资格，宪法上的“所有权”是一项基本人权。日本学者美浓部达吉谈到矿业权“概属国有”时认为国家所有权从性质上讲应属公法上的支配权，而不是民法上的所有权。〔2〕从这个意义上看，“所有权”并非仅是私法概念，特别是“国家所有权”代表了全民的利益，具有公法属性应无疑义。有学者进而认为“宪法意义上的国家所有权相对于社会主义的目的而言只是手段，是为确保政府履行消除剥削、维护社会公平和保障公民基本权利实现的义务”而赋予政府对国有财产进行合理分配的资格。〔3〕

有学者认为国家所有权为公有权之一种（另一种为集体所有权）。公有权不仅是国家或集体组织的权利，更是每一个公民或集体组织成员的权利。公有权不属于传统的民事权利，是指公民或集体组织成员拥有与公有的生产资料“相结合”进行生产活动并取得劳动收入的权利，具体包括财产权、管理权、就业权等。公有权的这一属性在集体财产关系中尤为明显，因为集体组织成员对集体财产直接享有管理、收益及与之（主要是土地）结合实现就业的权利。在国有财产关系中，公民成员并不能直接行使财产权、管理权、就业权等权利，也不能要求分割或退出，从这个意义上讲，公民即全民中的每个个人则又不是国家财产的所有者；但全民又是由每个个人组成，离开了每个个人对国有财产的权利，则国家所有权也就无从成立。所以有学者认为，每个公民“作为个人所拥有的公有权只有同其他一切人的所有权相结合、共同构成公有权的时候才有效，才能发挥作用”。〔4〕

以上思考都有一定道理，但是并不能简单地说国家所有权就是公权或是私权。肇始于古罗马、复兴于法德的大陆法系传统观念中，所有权属于民法物权的下位概念，所以，诸如“一物一权”、“所有权绝对”等理论构造都是围绕所有权的私权属性而言。我国宪法制定时并未考虑国家所有权的公权或私权属性，当《民法通则》和《物权法》规定国家所有权时，学界按照大陆法系的传统思维自然认为国家所有权是一项物权，应属于私法的调整对象。但是事实并非如此，人们发现国家所有权的行使往往优于集体所有权和个人所有权，国家所有权不仅要受到私法调整，有时还要受到公法规范，其表现如下：首先，国家对领土、资源等享有所有权从来都是一国主权的象征，而主权的宣示具有公法意义。主权层面的国家土地所有权与民法上的集体土地所有权在性质上并不相同。其次，国家所有的财产归全民所有，每个人都有权基于公民身份对国有财产的使用行使监督权、管理权、受益权等，这些权利的实现方式需要公法作出安排。在此方面，现行制度显然存在诸多不足，如普通公民对国有财产进行监管还缺乏有效的途径，农民和城市居民之间、不同地域的居民之间还不能平等享有由国家财产提供的各种社会福利和社会保障。第三，国有财产中的非经营性财产是维护社会公共利益的物资基础，原则上不能用于营利，这些财产的使用和管理显然不能适用私法规则。当然，国有经营性财产（通过国有企业）在市场竞争中应遵守民商法的基本原则，与其他企业平等竞争，并无经济特权。鉴于以上分析，我们不难得出结论，国家所有权中既有私权，也有公权，二者并不矛盾，只是国有财产在不同社会条件下的不同法律表现。这也是学者提出构建“二元制”国家所有权的依据。〔5〕

（二）国家所有权的主体：国家、政府、全民

在我国，关于国家所有权的主体，法律规定很明确，但理论上却有争论。《宪法》第9条和《物权法》第45条都规定了国家所有即全民所有。有学者认为，公法上的国家作为所有权的主体，不符合民法基本原理，民法上的国家应该理解为中央政府，因此建议取消国家所有权，根据法人治理理论将国家所有权确认为各级政府的公共所有权；或者保留国家所有权的称谓，但不包含各级地方政府的所有权，仅指中央政府的所有权。〔6〕从法理上讲，“国家”“政府”“全民”具有完全不同的含义。“国家”是一个政治实体，由领土、人民和主权三个要素构成，国家的行政管理机构是其象征，对内实行国家治理，对外宣示国家主权。从这个意义上讲，“国家”是一个抽象的政治概念，不是一个具体的法律组织，无论对内还是对外，国家都是通过其行政管理机构——广义上的政府来代行权力义务。所以，以一个抽象的政治实体作为财产所有权的主体就与所有权的私法内涵发生悖逆，因为“国家”本身并不能直接对财产行使占有、使用、收益及处分的权利。孙宪忠研究员就认为，抽象的“国家”不能成为民法上具体“物”的所有权人。〔7〕

所谓“政府”，广义上是代表主权国家对内实行有效治理和对外进行外交活动的政权组织，狭义上是国家政权组织中行使行政权的机构。从理论上讲，作为法律上实体组织存在的狭义政府，可以作为财产所有权的主体，通常西方国家的政府即为国有财产所有权的主体。但对于我国而言，法律明确规定国家所有权的主体是全民，国务院只是代表全民对国有财产行使所有权。可见，国务院和地方各级政府并不是国有财产的所有权人，但是实践中政府却往往以所有权人的身份行使权利。这种情况下，如果没有健全的制度，国有财产的真正所有权人——全民就很难对政府行使所有权的行为进行有效监督。

国家所有即全民所有，但让全民作为国有财产的所有权人，同样存在理论上的困境。传统理论认为，所有权是民法概念，是指权利人依法对自己的物所享有的占有、使用、收益和处分的权利；但是对于国家所有亦即全民所有的财产，全民却不能直接进行占有、使用、收益及处分，每个公民也没有自己的份额，更不能要求分割、转让、退出或继承，当国有财产受到侵害时，国家的个体成员无权请求司法救济。〔8〕所以，“全民”实际上并不能成为这些财产的所有权人。捷克学者凯普纳就认为全民在法律上不能成为一个所有者。〔9〕另外，现行法律规定，“国家所有”就是“全民所有”，“全民”即“全体人民”，而“人民”属政治概念，不是法律范畴，它并不能成为法律上的主体，如将全体人民作为所有权主体，其所有权的权能行使就无法落实。〔10〕所以，“国家”与“全民”不论在国际法还是内国法上，均是不同的概念，二者不能等同，不能互相替代。〔11〕

还有学者从经济学角度进行反思，认为国家所有权很难真正实现全民的利益。其理由是：既然国家所有即全民所有，政府代表全民（国家）行使所有权，那么在全民与政府之间及政府与国有企业之间就形成一种法定的委托——代理关系，政府及国有企业行使代理权应该是为了全民的利益。但是，全民作为企业的原始所有人，不仅缺乏相关信息，也缺乏监督其代理人的有效手段，不可能有动机激励代理人，甚至连自我激励都没有。“大家都是所有人，意味着根本没有所有人”。〔12〕在代理链条过长、缺乏有效监督和激励的情况下，代理人很难真正为了维护委托人的利益行使代理行为，同时代理人也难免为了自身利益而滥用代理权。

显然，上述观点主要是按照传统所有权理论及经济学原理推导得出，然而，公有制下的国家所有权却与公有权密切相关，公有权的二重性结构决定了国家所有权的二重性特征，它与我们通常理解的民法上的所有权已经发生变异。在我国，“国家所有即全民所有”的概念包含着两层法律意义，一是民法意义上的国家所有权，二是行政法意义上的公共性国有财产管理权。全民要成为法律上的主体，就要做到每一个社会成员必须是以公民身份享有以下权利：首先，通过民主程序选择真正能够代表自己利益的所有权的行使者，由其代表自己处置国有财产，且必须符合法律程序并接受人民群众的监督；其二，行使国有公共用财产使用权，对那些属于国家所有的、由政府管理和维护的公共用财产享有直接占有和自由使用的权利，这些财产原则上不能进入市场，不能为私人利益设立民法上的物权关系。因此，国有财产中必须有一部分是属于社会成员能够直接占有作为生活或劳动的物质资料，这些财产不是商品，不是民法调整的对象。以上两种不同性质的财产权揭示了国家所有权是由公法和私法共同调整的，并由此构成二元的立法结构，只有在这样的立法结构中才能形成全民的公有权，进而国家所有的财产才能真正体现为全民所有。

二、国家所有权的客体类型及其法律调整

国家所有权的客体类型具有广泛性，其种类繁多。根据我国《物权法》的规定，国家所有权的客体可以分为三种类型：（1）国有自然资源，如矿藏、水流、海域、城市土地、无线电频谱资源，以及属于国家所有的森林、山岭、草原、荒地、滩涂、野生动植物等；（2）国有公共用财产，如国家所有的铁路、公路、电力设施、电信设施、体育和娱乐设施、油气管道设施和国家机关财产、国防财产等，以及国家兴办的学校、医院、公园、研究机构、博物馆等事业单位的财产；（3）国有营运资产，是指那些能够由国务院和各级政府代表国家出资并取得收益的财产。以上各种类型的客体具有不同的经济和社会功能，应分别由相关的公法或私法调整。

（一）国有自然资源的开发须保障民众对公共自然资源的权利

国有自然资源作为国家所有权的客体，具有财产属性和资源属性。就财产属性而言，政府代表国家可以开发利用自然资源，以实现其一般商品的使用价值和价值，发生的财产关系多为私法性规范所调整；就资源属性而言，并非所有的自然资源都适合市场运作，自然资源的整体性和公共性特征，使得一些自然资源不宜作为商品进行交易，由此发生的财产关系多为公法性规范所调整。

我国有学者将国有自然资源分为对物采掘型和非对物采掘型两种类型。前者属于消耗性自然资源，一旦采掘就不能恢复（如煤炭、石油）或需要很长时间才能恢复（如地下水、森林），这类自然资源的开发利用既要考虑全民的公共利益，又要坚持可持续发展和代际公平的理念，有计划有节制地进行开发利用，将部分处于自然赋存状态下的自然资源转化为资源产品。后者属于原赋状态不变或基本不变型自然资源，这类自然资源又区分为两种情况，一是不需要人力或资金投入即可以供民众使用的，如山川、湖泊、海滩、森林、草原等自然资源，只要不毁坏、不妨碍他人使用，公民自由使用这些自然资源就不应受到限制，也不需要支付对价。现在一些地方将山川、湖泊围起来作为旅游景点经营收费，就违背了这些自然资源的公共属性，也与其全民所有的本质相悖。二是需要一定建设投入或维护的自然景观，可以在收取必要费用的基础上向公民开放，但其性质不属于经营活动，而属于公益事业。另外，阳光、空气、雨雪、雷电等人力还不能直接控制的自然资源不适合作为国家所有权的客体，这些自然资源本身已经超越了现有法律调整的范围。综上，由自然资源要素构成的法律关系中，实际上存在着两个层次的权利：其一，国家对法定的自然资源享有所有权，具有排他性；其二，公民对自然资源享有使用权，没有排他性，不得独占，只能平等享有。在市场经济条件下，那些对物采掘型的自然资源可以用来进行社会开发和利用，进而促进国民经济的发展；但对非对物采掘型自然资源不能商品化，否则就等于剥夺了公民生而享有的对公共自然资源的权利，而使这些自然资源成为一些特权人物或最富裕人群所独占的财产，这种现象与我国社会主义的本质是背道而驰的。因此有学者认为，自然资源归国家所有“其实并不是权利，而是权力，是垄断权或专权。从服务于国家财产制的创设目的的角度来看，这种权力是管理权，即通过管理实现公共福利的权力。”〔13〕宪法上自然资源的“国家所有”不能仅理解为国家通过占有自然资源直接获益，而应首先理解为国家在充分发挥市场调节的基础上通过规制手段确保社会成员持续性共享自然资源，这源于“国家基于人民主权而产生的宪法保护义务”。〔14〕

（二）国有公共用财产的使用须有利于社会公共利益的实现

国有公共用财产应属国有人工公物，是社会公共利益的载体。由国家提供公共用财产的目的是为了满足公共需求、实现公共利益。〔15〕政府运用这些财产主要承担公共服务职能，不以营利为目的。这些财产按其使用规则分为两种：一是授权有关单位使用和管理的财产，其他单位和个人无权擅自使用；二是群众性的文化、娱乐、体育设施，人民群众都有权平等地、非排他地进行使用。

国有公共用财产的设定、变更和废止，以及制定相应的使用规则，应为政府的行政职权，属公法上的处分权。但这项处分权的行使必须征得公民的同意和认可，通常应在一定范围举行听证会。某项财产一旦被确定为国有公共用财产，就要明确其使用目的和范围，从而产生法律约束力。公民对公共用财产的一般使用，无须特别批准，也无须支付对价，都可以按照财产的设定目的进行使用。公民享有的这种使用权，是由法律规定或命名确定的，所以具有公法性质，应属于主观公权利，它的行使在特定的范围内没有排他性，也不适合通过市场的途径来实现。国有公共用财产的使用原则上也是无偿的，而收取费用只是例外，且需经正式的法律授权，并非政府或其官员就可以拍板定论。这种收取费用的性质应属于公法性质，而非私法上所付的对价。

我国改革开放30多年来，虽然已经初步形成了政府、市场及社会组织多元提供公共服务的格局，但由于普遍存在着过度放任市场在一些公共领域的盲目进入，使得为公民提供的公共用财产明显不足和无序。为了实现社会公平正义，由国家提供或资助的教育、公共卫生体系以及各种为公民服务的公共事业，将有助于弥补市场不平等所带来的负面后果，实现公民身份的平等价值，使每一个社会成员都能过上有尊严的生活。为保障和改善民生，政府应加大营造公民所需公共用财产的资金投入，改变目前住房商品化、医疗市场化、教育产业化的无序状况，无偿或低收费地向公民提供更多的公共用财产或服务。通过立法明确公共服务领域的非营利性质，确认每一个社会成员对未授权有关单位单独使用的国有公共用财产享有平等的、非排他的使用权，禁止或严格限制政府利用国有公共财产获取或变相获取财政收入的行为。这是健全我国社会保障体系，实现改善民生的重要法治原则。

（三）市场经济条件下国有资产的营运必须遵循私法原则

根据《物权法》第55条的规定，国家出资到企业中的财产，由国务院和地方政府代表国家履行出资人职责，享有出资人权益。根据《公司法》和国际通行的经济规则，不论由谁出资的公司，都应该以独立的经营者身份参与市场竞争，以公司财产对外承担有限责任（国外的两合公司和无限公司例外），这就要求公司有自己独立的财产，对其财产享有企业法人所有权，也称企业法人财产权。国家出资的企业，可以分为两类：一是直接用于公共事业的公用企业，如自来水公司、煤气公司、公交公司等，这些企业的营运不以营利为目的，以国有资产的保值为原则；二是间接用于公共目的商业公司，如汽车制造公司、商业银行、外贸公司等，这些企业的营运是以营利为目的，以国有资产的增值为原则。上述两类企业的营运行为均由私法调整，因企业的营运行为均为私法行为，必须遵循私法的各项基本原则；不同的是公用企业的设立方式、服务类别等还同时受公法规范。

我国国有企业改革的一个重要目标，就是理顺政府和国企的关系，政府不再对国企的财产享有所有权，而是作为出资人享有股权，行使股东权利，履行股东义务。应该说，到现在国企改制的目标还远未实现。主要表现有三：其一，政府基于公有制的传统思维，以维护公有制的主体地位、防止国有资产流失为名，经常以企业财产所有者的身份任意调拨国企财产；其二，国企尤其是垄断国企总是借助行政权力维持其垄断地位，谋取超额利润。最为典型的就是诸多大型国企以“共和国长子”自居，强调其对国计民生的重要作用，以此“绑架”政府，实质是助长了行政垄断，限制了市场竞争，降低了社会福利。〔16〕其三，政府与国企权利义务不对等。政府作为国企的股东，对投资享有获得利润回报的权利，但是多年来，政府对国企投入多，回报少〔17〕，这种现状使得政府与全民很难从国企中获得利益，也对其他经营者形成不公平竞争（还有很多垄断企业没有竞争者），因此招致广泛的批评。

三、变革与完善公有制下国家所有权制度的基本思路

（一）重构国家所有权的目的是真正实现全民权利、全民利益

“公有制下的国家所有即全民所有”是宪法的基本精神，也是重构国家所有权的制度基础。重构公有制下国家所有权的目的，在于通过相关制度的完善，使全民真正成为国家财产的权利主体，行使其权利，实现其利益。对国有财产，全民的权益主要表现为如下两个方面。

一方面，全民有权支配国有财产之使用。全民对国有财产享有支配权的基础是其成员权。虽然每个公民对国有财产不享有具体的份额、不能要求分割，但是离开了具体的公民，国有财产就没有了真正的权利主体，而国家就是由全体公民构成的共同体，所以每个公民对国有财产的使用都拥有支配权，只是这种支配权不同于公司和合伙组织成员所享有的支配权，它是由公法调整的具有独特内容和实现方式的成员权，需要通过对政府代表的选任和监督来实现。在此方面，现实却不尽理想，全民对政府没有健全的选任制度，对其使用国有财产的情况也缺少有效的监督渠道，导致全民对国有财产的支配权难以真正实现。

另一方面，全民有权获得国家财产之利益。全民作为国有财产的真正权利人，有权基于国有财产获得政治、经济、文化、教育、就业及社会保障等利益。正因为现行制度中缺乏保障全民从国有财产中受益的制度，所以普通民众才会对国家所有权制度尤其是国企制度提出质疑。近年来我国的国有财产尤其是大型国企所占有的财产增长迅速，这部分财产除由政府支配外，其收益直接或间接用于全民的却很少。因此，就需要完善国有财产的使用和监管体制，堵塞漏洞，理顺国有财产的使用者与政府及全民的关系，形成对国企高管和员工既能有效激励，又具社会公平的机制，使国有财产在保值增值的同时真正服务于全民。2013年11月党的十八届三中全会决定划转部分国有资本充实社会保障基金和提高国有资本收益上缴公共财政比例，就是使全民获益的重要举措。另外还需明确，全民对国有财产的权利不仅是一项经济权利，而且还是一项包括政治权利在内的综合性的权利，这些权利的实现需要通过政治体制和社会体制改革来实现。

（二）在私法领域创设民法上的财产权总则，改“国家所有权”为“国家财产权”，对不同主体的财产权实行平等保护

由于国家所有权兼具私法和公法属性，所以重构国家所有权制度也要从私法和公法两个方面变革立法结构。在私法领域，重在构建新型的民法财产权制度，准确定位国家所有权在民法体系中的地位，主要包括以下三方面的内容：

首先，创设民法上的财产权总则，明确财产权的类型。我国民事立法沿袭大陆法系传统，民事主体的权利主要包括人身权和财产权两大方面，而财产权又包括物权、债权、股权、知识产权、继承权等具体类型，所有权为物权之一种。从主体角度看，财产权还可以分为个人财产权、家庭财产权、合伙组织财产权、集体财产权、法人财产权及国家财产权等。另外，随着市场经济和互联网的发展，商事财产权的独立性凸显，虚拟财产权具有了实质的财产价值。然而，对于主体众多、内容繁杂的财产权体系，现行民事法律中却没有一个财产权总则予以统领，导致不同的财产权之间概念不清、界限模糊。所以，笔者建议在将来的民法典中设置“财产与财产权编”，其中第一章专门规定财产权总则，以实现纲举目张。

其次，改“国家所有权”为“国家财产权”，还原“国家所有权”的“财产权”本质。从内容看，私法语境的“国家所有权”其实是一种综合财产权，是指国家作为权利主体所享有的财产利益的总和，其权利内容并不局限于对有形实物所享有的所有权，还应包括国家享有的债权、股权、知识产权等财产权益。现在之所以对“国家所有权”存在不同的解读和诠释，究其原因，在于传统法上“所有权”是“财产权”的核心，因此，近代宪法中的财产权基本就是指财产所有权，造成了我国用“国家所有权”指代“国家财产权”的现状。但是，用概括的“国家所有权”概念来表示国家所享有的全部财产权利却勉为其难。因此，对“国家所有权”的概念需要重新界定。

为科学规范地界定“国家所有权”，避免概念“打架”，应还原国家财产权的本质，扭转再用民法“所有权”概念包揽全部国家财产权的局面，用“国家财产权”来替代现行“国家所有权”。这种提法言简意赅，既便于社会普遍接受，也不影响用“国家所有权”标示国家对土地、自然资源等享有“所有权”，将“国家所有权”降格为“国家财产权”的下位概念，与“国家股权”、“国家知识产权”等国家享有的其他财产权利地位平等。这样，不论何种“所有权”，均是财产权中物权的一种。

第三，确立不同主体的财产权平等保护原则。平等是现代社会的基本原则，这一原则不仅体现在社会治理上，而且贯穿于财产制度中，因财产权具有人权价值。我们在坚持保护国有财产的同时必须坚持不同所有制的财产平等保护原则。 “一体承认、平等保护”是《物权法》所倡导的财产保护原则，我们在重构国家所有权制度的过程中必须坚持平等保护原则，不能为了国家利益而损害他人利益，国家财产权并不具有天然的优越地位和优先的特权保护。平等保护的前提是“一体承认”，这就需要转变压制和歧视私有财产的传统观念，不论何种主体，对其合法财产都应该平等地尊重和保护。平等保护的实现不仅需要在民法财产总则作为原则予以确认，还需要具体制度予以保障，尤其是在当前的市场经济领域，应承认国有运营财产与其他主体投资的财产具有同等法律地位，除特别规定外，国有财产不享有优先保护和优先受偿的特权。

（三）在公法领域建立公物制度，健全和完善国家所有权的立法结构

由于国有财产中的公物直接承担公共服务职能，所以就需要公物法律制度对公物的来源、管理及使用等进行规范。所谓公物，泛指那些直接服务于公共事业的财产或资源，包括公用物和共用物。公物的概念起源于法国公产（domaine public）与私产（domaine prive）的划分。公物理论认为：公物“受到特殊的保护”；判断一项财产是否为公物，不是根据其性质，而是根据其功能来决定；公物不能转让，也不能因时效取得或丧失所有权，不能成为强制执行的标的；不得在其上为私人利益设置民法上的物权关系。〔18〕法国的公物制度几经演变，至1947年民法改革起草委员会提出被广泛接受的公产区分标准（一是民众直接使用的财产，二是专门或主要用于公务目的的财产）时〔19〕，法国形成了一元论的公物规范，认为公物法属于公法范畴，否认其私法调整。德国法没有使用“公产”与“私产”的概念，而代之以“公物”和“私物”。德国法中的公物主要指行政主体直接用于执行公务的行政财产和行政相对人可以自由使用的外部财产，公物属国有财产的组成部分，因此发生的法律关系不完全适用私法规范，所以德国法上的公物是一种修正的私有财产权。〔20〕据此，德国形成了由公法和私法共同调整的二元论公物规范，在承认统一的民法上的所有权制度前提下，对公物进行公法限制，对公法限制无法涉及的部分，仍然适用私法规范。〔21〕与大陆法系不同，美国虽然也有公共的道路、河流等，但是没有概括性的公物或公物法概念，这些公共财产受《天然资源法》《水法》等个别法调整，在判例上采公共信托理论。域外经验可资借鉴，由于我国并无公共信托的传统，所以法德模式更有参考价值。

我国的国有财产也可以分为公物和私物，其公共服务性质的财产为公物，可以进入市场为国家营利的财产为私物。对国有公物，要根据非营利性、服务社会的原则进行使用；而对国有私物，要根据市场原则，与其他主体的财产在平等参与、公平竞争的前提下实现国有财产的保值增值。根据我国国情，国有公物主要包括前文所述的国有公共用自然资源和国有公共用财产（国有人工公物）。自然资源中，能够以商品方式出让的对物采掘型国有自然资源不属于公物，非对物采掘型国有自然资源可纳入公物之共用物范畴。国有公共用财产中授权有关部门为公共服务而使用的财产为公用物，如国家行政机关和事业单位单独使用的国有财产；那些授权给特定部门管理、公众均可以使用的为共用物，如国家公园和博物馆等。

我国的公物主要来源于国有财产。但是，公物并不局限于国有财产，也可以将私人财产设定为公物，私人财产一旦经法定程序被确定为公物，就要承担公共服务的职能、遵守公物的相关规则，财产权人不能随意改变用途和进行处置。近年来，我国私人公物也从无到有、不断发展，如不以盈利为目的的私人博物馆、私人图书馆等。私人公物是公物的重要组成部分，公物法律制度理应对其进行规范。且私人愿意以其财产为社会提供公共服务的，法律应当支持。

建立公物法律制度有利于健全和完善我国的国家所有权结构。笔者认为，公物制度的建立，主要包括以下三方面的内容。首先，要明确公物的公共服务职能，不论公物中的公用物还是共用物，国有公物还是私人公物，都应该以满足社会公共服务为前提，强调这一点至关重要，因为现实中许多公物被当成牟利的工具，背离了公共属性。其次，要加强公物的监管，这就需要公法尤其是行政法发挥作用。具体而言，又包括对公用物和共用物两个方面的监管。对公用物的监管重在赋予相关单位法人财产权。当前，公用物主要集中在国家机关和国有事业单位、社会团体及直接承担公共服务职能的公用企业，这些单位对其占用的国有财产虽然没有所有权，只有使用权，但是它们也有自己的经济利益。所以，理顺这些部门与国有财产的关系也是当务之急。许多学者建议，在承认宪法层面的国家所有权（实为国家财产权）的同时，赋予各级政府机关、事业单位、社会团体和公用企业法人财产权〔22〕，让这些法人主体真正成为其掌管的国有财产的财产权人，享受公法法人财产权利，承担公法法人财产义务。对共用物的监管重在保障全民无障碍、非排他地对公共的自然环境及文化、体育、交通设施等享有使用权，且应该以无偿使用为原则，以有偿使用为例外，有偿使用之费用应主要用于对共用物进行管理和维护。第三，对公物采取公法为主、私法为辅的规范原则。由于我国的公物以国有公物为主，所以宜采取类似法国公物法的一元论，以公法调整为主，但是并不排除在个别情况下采取私法手段，因为公物与私物的划分并不完全绝对，公法与私法也经常相互关联，在混合法律关系中，公权与私权往往交叉存在，在运用公法规范的同时也离不开私法调整。〔23〕

（四）在市场领域推进国有资产配置市场化，构建现代企业制度

除国有公物外，国有私物（国有私产）主要集中在各级国企当中，是我国公有制经济的核心。由于计划经济的残余影响和国企改制的诸多困难，导致这部分国有财产保值增值和服务全民的目标远未实现，政府与国企的财产关系尚未厘清，这就需要在市场经济条件下有序推进国企改制，以市场配置国有资产，构建科学规范的现代企业制度。

首先，要有序推进垄断国企改革，使其在市场经济中公平竞争。对国企改革，有观点认为应该实行私有化，国有资本退出垄断国企。此观点既不符合我国公有制主体的现实国情，也不利于国有资产的保值增值。我们认为问题的关键是取消垄断国企所享有的经济特权，取消对其特殊保护的产业政策，真正实现不同所有制的企业同等地位、公平竞争。改革路径是政府理念的转型和法律制度的变革，为民间资本的市场准入和公平竞争打开通道。在国企内部，允许其他资本入股、参股，实现同股同权、同股同利，这也是党的十八届三中全会决议提出“积极发展混合所有制经济”之意。另外，对不能公平竞争的公益性行业，实行垄断经营，但是不以盈利为目的，不参与市场竞争。反行政垄断的目标体系必须与当前的经济发展、政治形势和经济学理论相适应，否则，势必将反垄断的法律制度置于危险的境地。

第二，构建现代企业制度，完善公有制资本在现代企业制度中的实现方式。首先，要真正赋予国企企业财产权，不论国家全额投资还是控股、参股的公司，国家不再对其投资享有所有权，企业以其法人财产权独立从事经营活动，承担有限责任。这样，既有利于建立公平竞争的市场秩序，也利于实现经济领域的平等、民主，还有利于国际经济交往。其次，要理顺国家股东与企业的关系。不论政府股东还是其他股东，都应该按照市场规则行使股东权利，承担股东义务，包括表决权、知情权、建议权、监督权等法定参与公司治理的权利〔24〕，以及股权转让权、诉权等相关权利，以其认缴的出资额或认购的股份为限对公司承担有限责任等义务。再次，依法实现国家股东的分红权利。理论上讲，企业只要有利润，就应按规定和约定向股东分红。为落实党的十八届三中全会精神，2014年4月17日财政部发布《关于进一步提高中央企业国有资本收益收取比例的通知》，就是实现国家股东权利的具体体现，使国有资本收益更多地用于保障和改善民生。最后，依法确定企业的社会责任。不论由谁投资的企业，都应依法担负维护社会公平和环境保护等方面的社会责任。

第三，完善企业治理结构。有学者基于国企尤其是垄断国企现状，根据委托代理理论认为，国企名为全民所有，实际上每一个公民很难行使权利，而政府作为全民的代理人行使监管职责，但是具体部门（如国资委）和人员的监管行为与自身利益无关，所以监管的激励缺失，而国企领导又是亦官亦商，为保官位而怠于创新，为得提拔会竭泽而渔，由此得出全民所有实际上是“全民所无”的结论，没有人真正为国企负责。笔者认为，上述现象客观存在，但是由此得出没人为国企负责的结论有失偏颇，关键在于构建科学的公司治理机制。当今世界大型企业中所有者和经营者分离已是常态，实行职业经理人制度，通过对经营者的有效监管和激励能够最大限度实现企业发展和股东利益，而职业经理人也会获得丰厚的回报。党的十八届三中全会决定改变国企领导亦官亦商的现状，“建立职业经理人制度，更好发挥企业家作用”，“建立长效激励约束机制”，对职业经理人实行长效激励和长效约束，使其自身利益与企业利益休戚相关。所以，当前需要改革的是垄断国企的治理机制，依法建立既能实现股东利益，又能调动经营者积极性的激励制度。

结语

当前，我国处于全面深化改革的历史性阶段，国家所有权制度的变革与完善是全面深化改革的重要内容，不仅涉及社会稳定和全民利益的实现，而且事关社会主义公有制的前途，所以，重构国家所有权意义重大。在此过程中，我们必须以坚持社会主义公有制为制度前提，以实现全民权利和全民利益为制度基础，改“国家所有权”为“国家财产权”，区分国有公物和国有私物，实行不同的治理方式，尤其是要继续深化国企改革，真正赋予国企法人财产权，打破行政垄断，理顺政府与国企的关系，使国有运营资产在公平的市场竞争中实现保值增值。

〔参考文献〕

〔1〕程淑娟.国家所有权民法保护论〔M〕.北京：法律出版社，2013：84-98.

〔2〕〔23〕〔日〕美浓部达吉.公法与私法〔M〕.黄冯明，译.北京：中国政法大学出版社，2003：161，150.

〔3〕肖泽晟.宪法意义上的国家所有权〔J〕.法学，2014（5）.

〔4〕樊纲，等.公有制宏观经济理论大纲〔M〕.上海：上海人民出版社，1999：24.

〔5〕马俊驹.国家所有权基本理论和立法结构探讨〔J〕.中国法学，2011（4）；杨帆，张芳芳.论国家所有权二元结构对物权法修订的提示〔J〕.嘉应学院学报：哲学社会学版，2011（10）.

〔6〕李康宁，王秀英.国家所有权法理辨析〔J〕.宁夏社会科学，2005（7）.

〔7〕〔11〕孙宪忠.“统一唯一国家所有权”理论的悖谬及改革切入点分析〔J〕.法律科学，2013（3）.

〔8〕王军.国家所有权的法律神话〔D〕.北京：中国政法大学，2003.

〔9〕王利明.物权法论〔M〕.北京：中国政法大学出版社，1998：454.

〔10〕周林彬，李胜兰.试论我国所有权主体制度改革与创新〔J〕.云南大学学报：法学版，2001（3）.

〔12〕张维迎.市场的逻辑〔M〕.上海：世纪出版集团，上海人民出版社，2010：79.

〔13〕徐祥民.自然资源国家所有权之国家所有制说〔J〕.法学研究，2013（4）.

〔14〕王旭.论自然资源国家所有权的宪法规制功能〔J〕.中国法学，2013（6）.

〔15〕席恒.利益、权力与责任〔M〕.北京：中国社会科学出版社，2006：31.

〔16〕天则经济研究所.中国原油与成品油市场放开的理论研究与改革方案〔Z〕.北京，2013-06-07.

〔17〕熊海鸥，王晓君.国企利润上缴将按效益定比例〔N〕.北京商报，2013-12-20.

〔18〕肖泽晟.公物法研究〔M〕.北京：法律出版社，2009：8-9.

〔19〕刘艺.公物法中的物、财产、产权〔J〕.浙江学刊，2010（2）.

〔20〕〔德〕奥托·巴霍夫，罗尔夫·施托贝尔.行政法〔M〕.高家伟，译.上海：商务印书馆，2002：474.

〔21〕〔日〕大桥洋一.行政法学的结构性变革〔M〕.吕艳滨，译.北京：中国人民大学出版社，2008：198.

〔22〕李昌庚.国家所有权理论拷辩〔J〕.政治与法律，2011（12）.

〔24〕刘俊海.深化国有企业公司制改革的法学思考〔J〕.中共中央党校学报，2013（6）.

（责任编辑：何进平）