农村集体建设用地流转的现状及完善建议

□ 丁劭泊 马艳平

农村集体建设用地流转的现状及完善建议

□ 丁劭泊 马艳平

农村集体建设用地流转的类型

依据宪法、土地管理法等相关规定，农村集体建设用地的流转包括两种类型。

国家征收的途径。按照土地管理法规定，集体土地除法律有特殊规定外，必须经过国家土地征收程序转为国有土地，并采用划拨或出让让渡给土地使用者土地使用权，土地使用者才能取得建设用地使用权。这种方式是目前建设用地取得的主要途径，理论界称之为集体土地的“间接上市”。

土地管理法规定的集体建设用地非通过国家征收的流转。这种类型是土地管理法规定的特定的农村集体建设用地流转，具体包括三类，其一是农村居民宅基地建房用地，其二是兴办乡镇企业经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地，其三是乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地。

农村宅基地使用权的流转：理论上的观点是，农村宅基地是为了满足村民居住需要的基本生活资料，一旦允许宅基地流转会导致农民失去住宅而影响生活稳定，故不应当允许宅基地使用权的流转。从土地管理法的文字表述来看似乎对此并不是完全禁止态度，如“农村居民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准”，言外之意是指如果农村居民冒着“不予批准”的风险出卖、出租宅基地的，似乎也是可以的。结合国家政策和司法判例来看，宅基地使用权属于本集体经济组织的土地财产权利，其用途只能用于满足本集体经济组织成员的需要，因而宅基地住房即使流转也只能是转让给本村居民才是有效的，转让给城镇居民或非本集体经济组织成员的，法律不予支持。所以，宅基地使用权的流转应当是允许内部流转，当然还需要符合“一户一宅”及宅基地面积的限制。

乡镇企业占用集体经济组织土地的流转：《土地管理法》第60条规定，农村集体经济组织利用建设用地兴办企业，经依法审批，可以在企业设立阶段使用集体土地，该土地用途为建设用地。但企业设立之后，该集体建设用地使用权应局限于企业使用而不可以在企业经营期间继续流转，但是当乡镇企业因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移时土地管理法是允许的，以及按照担保法和物权法关于抵押的规定，乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押，以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。这种情形属于担保法对集体建设用地流转的又一种情形的规定，即所谓“地随房走”。整体来讲，乡镇企业建设用地属于理论界和国家政策文件中所指的集体“经营性建设用地”，该建设用地是目前“国法”层面唯一作出允许流转的集体建设用地，但还是有条件的，如乡镇企业破产、兼并发生土地使用权流转的，还必须符合土地利用总体规划；乡镇企业厂房、建筑物抵押时，必须符合“地随房走”的规则等。

“两公”用地流转问题：“两公”用地指农村集体公共设施用地和公益事业用地，比如农村道路、村委会、学校、卫生所、养老院等使用集体土地的情况。因为“两公”用地的功能在于满足农村集体经济组织的公共用途，因而法律并没有规定可以流转，国家政策导向也是集体经营性建设用地上市，这一点上二者是一致的。

农村集体建设用地流转的试点状况评析

受上位法的限制，各地的做法都难有大的突破。比如：农村建设用地不得用于商品房开发，宅基地使用权不得流转至城镇居民，城市规划区内和规划区外流转模式有所区别，农村土地抵押融资变现的途径模糊，试点区域和非试点区域的制度衔接不明确等。

集体建设用地使用权流转的市场化程度不高。市场经济的规则要求资源应当通过市场配置，从而达到交易标的价值的最优。农村集体建设用地使用权本身的特殊性决定了政府在流转过程中起到了主导作用，相关的试点地区都以政府主导为主，虽然存在重庆土地交易所式的公开交易场所，但市场定价、市场主导的功能并未真正体现。在土地流转的自发行为纳入政府规制的过程中，市场主体的参与积极性、主观能动性、意志接受性等方面还需要一段过程。

土地的资产功能不能完全发挥，集体建设用地使用权融资能力有限。取得土地使用权不仅用于建造建筑物、构筑物等满足使用功能，还希望通过设定担保的方式在银行融资。国有土地使用权已经有了法律层面的肯定和成熟的做法，但集体土地使用权通过担保权的实现是否可以变相交易司法实务中持两可的态度，这也导致集体土地使用权的融资功能不能完全发挥。实践表明，部分取得集体建设用地使用权的企业普遍存在担心，担心其权利的不确定性和不稳定性，从而降低参与集体建设用地使用权流转的积极性。

容易引发土地集中和投机现象。

历史证明，在农村土地私有和自由流转的制度背景下，会发生土地的集中和垄断，从而影响民众的正常生活和国家的安全稳定。农村土地允许流转后是否会发生土地集中的后果，导致土地市场乱象，同样是各级政府、土地主管部门在试点过程中担心的问题之一。而且，目前农村集体经济组织的普遍状况是，村干部事实上拥有集体经济组织事务决策的权力，村民委员会组织法规定的村务集体决策机制实效甚微，拥有权力者一旦滥用权力就会发生对权利主体利益的损害，有时候土地流转会为村干部谋取个人利益提供了方面之门，滋生农村土地投机行为，损害村民利益。由于村委主任或书记并不是刑法上规定的国家工作人员，刑事法律的威慑功能不能及于村级干部，导致村干部的行为有时候游离于刑事法律之外而法律控制不足。农村土地流转收益是否能够真正归结到农村居民手中，同样是土地流转中需要重视的课题，否则会引发民众的不信任，降低政府的公信力和制度的执行效果。

完善农村集体建设用地流转的建议

稳步推进农村不动产登记，明晰产权，这应当是整个农村土地制度构建的前提。古商鞅曰：“一兔走，百人逐之，非以兔可分以为百也，由名分之未定也。夫卖兔者满市，而盗不敢取，由名分已定也。”“故夫名分定，势治之道也；名分不定，势乱之道也。”法律理论中，法的作用之一是定分止争，“定分”在民事法律中就是确定民事权利归属，“止争”即防止争夺、争斗。只有在产权明晰没有纷争的前提下权利才可以转移，土地权利亦然。农村土地的确权登记国家法律、行政法规、部委规章在不同时期都在强调，但由于农村生活的复杂性，此项工作一直没有实质性推进。下一步农村土地制度的改革，首先应当是产权制度的完善，完成农村不动产登记，在权利义务确定的基础上再探索权利转移的思路。

完善农村土地承包经营权流转的制度体系。农村土地承包经营权的流转，在国家法律上基本不存在阻力，但需要在实践中完善相关的流转体系，规范流转秩序，健全管理体制。这一方面，山西新绛县的做法具有可借鉴意义。包括：成立县、乡农村土地流转服务中心，开通农经信息网，建立土地登记和流转数据库，负责土地流转信息收集、登记发布、土地收益评估、合同签订指导等；设立农村土地物权管理服务中心，内设农村权证管理中心、农村物权评估中心、农村土地收储中心，对农村土地承包经营权等物权进行审核、登记、发证、办理他项权等；成立农村土地承包纠纷仲裁委员会，设立仲裁庭，及时调处土地流转、侵权等纠纷。

完善征地制度，完善土地增值收益的分配制度，逐步建立城乡统一的土地市场。现行法律规定，在集体土地上开发建设的，必须依法征收为国有土地后，采用招拍挂方式出让。理论和实践中的弊诟是，政府垄断了土地一级市场，采用行政手段征地，运用市场行为出让，土地的增值收益大部分被政府享有，被征地农民或集体的土地收益权受到侵害，不符合法律的平等公平正义等理念。

如何保障广大农民的土地权益，是将来一段时期党和政府的工作重点。2013年十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出，“要建立公平开放透明的市场规则，完善主要由市场决定价格的机制，建立城乡统一的建设用地市场”“让广大农民平等参与现代化进程、共同分享现代化成果”。2014年1月，中共中央国务院《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》中提出，“引导和规范农村集体经营性建设用地入市。在符合规划和用途管制的前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价，加快建立农村集体经营性建设用地产权流转和增值收益分配制度。”

与政策的出台相对应，《土地管理法》修改已经列入十二届人大常委会五年立法规划，相信《土地管理法》的修改将从法律层面解决目前农村集体建设用地入市的途径问题，并有效促进我国城乡一体化建设、城镇化的进程。

（作者单位：山西经济管理干部学院）

责任编辑：李姬