信托创新不应缺失风险对策

◎ 文 《法人》特约撰稿 朱佳平 马荣伟

信托公司应当提高法律合规管理能力，对公司交易项目的法律风险进行认真辨别，对可能造成法律风险的交易结构进行梳理，重视道德风险的防范，充分履行受托人的勤勉义务，维护信托公司的声誉

2014年12月底的消息显示，《信托公司信托业务尽职指引》讨论材料在2014年信托业年会上已下发到各家信托公司高层进行讨论，经各方征求意见后，正式文本将于近期出台。

自2007年银监会出台“新两规”、信托公司开始重新登记后，立足信托本源，逐渐成为专业化资产管理机构，并步入快速发展阶段。截至2014年3季度末，信托业信托资产规模已达到12.9万亿，成为第二大金融子行业。

信托公司的资产管理能力也得到社会的广泛认可，信托公司“受人之托，代人理财”的角色得到社会的广泛认同，信托理财已成为高净值人群财富保值增值的重要选择。信托业的蓬勃发展既源于信托的制度优势，更源于信托产品不断推陈出新“量身定制”的属性。

信托业的法律风险

在我国，信托业具有横跨资本市场、货币市场和产业市场三大领域的制度优势，也可以同时利用多种金融工具，服务于实体经济。由于制度的灵活性，金融创新也最为活跃，一直处于金融创新的最前沿。

在过去的时间里，信托与银行、保险、基金等其他金融机构相互合作，充分发掘每个金融行业的特色与优势，进行多种创新活动，比如银信合作、信保合作等。但是，在信托产品不断创新，满足实体经济需要的同时，一些法律风险也暴露出来，需要予以关注：

首先是监管套利风险。众所周知，金融创新的动力很大程度上源于规避监管的需求。近年来，信托的创新，也基本围绕着规避监管进行的。最突出的，也是数量最大的创新体现在房地产信托项目上。为规避银监会对房地产贷款432的要求（即项目四证齐全、资本金达到30%、房地产开发主体二级资质），产生了特定资产收益权信托（项目收益权、应收账款收益权、合同债权收益权等）、投资附加回购、结构化设计、有限合伙、合作开发等若干信托模式。就目前来看，业务模式规避法律的并不太多，主要是规避监管。但是规避监管，往往会产生法律风险，甚至会发生为规避监管而放大法律风险的情况。

其次是权属不清风险。股权与债权是商事活动中最基本的两种权利，也是区别投资与融资的依据。而融资企业出于降低企业负债率、美化财务报表等方面考虑，利用信托特有的制度优势，将信托贷款等固定收益性质的信托变换成投资类信托，名为投资实为贷款，故意模糊股权与债权的边界。此外，还存在模糊财产权信托与资金信托边界的情况。

再次是偷换概念风险。一些信托产品的创新采用了变换概念或术语名称方式，例如，在信托贷款业务中的利息，在不同的信托产品中变化为预期收益、股权维持费、回购溢价等。这种偷换概念的创新往往伴随规避监管的目的，但是这些新概念背离基本的法律含义，如果进行法律裁判会存在较大的不确定性。

此外是新金融形式风险。随着信息化社会建设的加速，越来越多的事务被信息化所改变，传统的金融也出现了脱媒现象，互联网金融、P2P、众筹等新金融形式不断涌现。这些金融形式一方面丰富了法律原则内涵，另一方面也对原有的法律理论提出了挑战。

还有业务创新风险。近些年金融业蓬勃发展，金融创新的发展与现有法律的规定出现无法契合或者难以在法律上认定的情况。

最后是法律管理风险。随着信托产品的创新速度加快，信托项目的交易结构也越来越复杂，容易诱发道德风险，给法律合规的管理能力提出挑战。

信托产品创新中的法律对策

信托产品的创新本质在于信托“量身定制”的灵活性，每一个信托产品的设计均需要一套合同文本，通过合同对委托人、受益人、受托人、融资方等各个利益相关人权利义务的精巧分配。信托行业的价值在于能够发现好的投资项目并能够运用专业手段降低风险，从而实现不同风险偏好的社会资本与具有不同利润创造能力的企业的对接。自有资金不过数十亿的信托公司管理着数以千亿计的资产，每个项目出现问题都不容小视。因此，面对信托产品创新可能引发的法律风险，各方面应进行积极的应对。

首先，金融创新参与人应树立基本的法律思维。产品创新往往和复杂的交易结构相伴随，复杂的交易结构又往往会让金融机构的法律利益顾此失彼。而作为处于创新一线的信托公司法律合规人员，是产品创新的参与人，对创新产品因何设计、法律灰色地带或空白地带在哪里要有清醒的认识，也就是说：产品创新必须守住法律底线，杜绝道德风险。

在实务操作中，应尽可能简化交易模式；出于业务需要而必须设计复杂交易结构时应充分考虑监管意图和法律瑕疵；在实践中，应准确定性交易结构中掩藏的各种法律关系，并在交易文件中对各方的法律关系进行明确的界定和梳理，使交易文件成为一个有机整体，不能出现自相矛盾的现象，更不能为了规避合规风险而放大法律风险。

其次，司法应对信托产品创新持有宽容态度。虽然信托行业是金融创新最活跃的地带，但是由于刚性兑付的现状，进行到诉讼阶段的信托案件非常少，因此，行业内的一些创新产品并未真正得到司法检验。就行业产品创新的现状而言，很多业务模式却很容易被法律否定，从而导致签署的协议成为君子协定，引发道德风险。因此，司法对于金融创新，特别是对于不涉及第三方利益的金融创新，应持宽容态度，缓和金融创新和法律规定的紧张关系，避免好人受损、坏人得利引发的道德风险。具体说来，司法裁判应当做到基于商业判断为基础的法律判断，合同约定优先适用，法律规定为辅，对行业承担的责任与行业发展之间的关系进行必要的衡量。

再次，立法应与信托产品创新协同发展。“无规矩不成方圆”，法律是社会运行的底线，更是商事活动的最基本要求，因此，任何信托产品的创新原则上都应在法律允许的框架内进行，信托产品创新在法律未进行修改时，不能轻易突破法律，避免协议无效。另一方面，商事法律应当与时俱进、定期评估，积极应对社会的变化，及时发现法律与金融活动不协调之处，并做出调整。此外，对于信托登记、信托税收等信托配套制度应当尽快出台，使得信托的创新能够有更充分的制度保障。

最后，监管应当给予信托产品创新空间。金融监管的目的在于防范系统性金融风险，保证国家金融秩序的稳定，促进金融机构依法稳健地经营，安全可靠和健康发展。因此，监管应与法律各司其职，法律向外，监管向内，给金融创新留出空白，允许信托产品根据市场需要进行创新。法律守住原则和底线，行政监管守住核心金融业务和系统性风险。

目前我国处在经济增长速度的换挡期、经济结构调整的阵痛期及前期刺激政策消化期的三期叠加时期，金融行业的风险有所暴露，诉讼、纠纷在数量上有所增长，有些创新的信托产品可能要面临司法的检验。

因此，尽最大可能提升信托产品创新的合法合规属性，既源于保护投资的需要，又能够充分维护信托公司利益，更是奠定信托业健康平稳发展的基石。这既需要信托公司法律人的努力，更需要立法、司法及监管机构的与时俱进、宽容与理解，共同推动金融创新，为实体经济、为投资者造福。