上市公司监事会法律制度研究

王宏宇+王友祥

【摘 要】随着2014年中国股市的由熊转牛，由证监会查处的财务舞弊、信披违规等案件也逐渐增多。南方纺织连续五年虚增利润，獐子岛价值八亿的扇贝“不翼而飞”，万福生科IPO造价，航天通信连续多年财务造价，这些上市公司不遵守游戏规则欺骗股民的现象已经成为一种常态，以至于著名经济学家吴敬琏都惊呼：“中国股市就是一个大赌场。”这样的论调与事实切实的反映了我国上市公司内部治理的重大缺陷，特别是上市公司内部治理的监督权力之“虚无化”倾向问题。监事会作为公司主要监督机构的地位与作用并未得到有效的发挥，已经成为公司治理链条中最为薄弱的环节。加之我国公司法理论界对对英美法系与大陆法系对上市公司的监督采取双面吸收的策略，导致大陆法系内部监督机构的监事会制度与英美法系外部监督机构的独立董事制度同时在我国公司法中都有所体现，特别是独立董事制度的引入，使得部分学者对监事会对我国上市公司的成效产生了怀疑，从而进一步削弱了监事会制度的在公司治理上的效力与效果。本文重要围绕上市公司监事会法律制度为研究主题，基于中国上市公司的实践与历史经验，找出上市公司监事会法律制度的不足之处，并为我国监事会法律制度的完善提出自己的意见。

【关键词】上市公司违法违规；上市公司监事会；上市公司监事会法律制度

一、上市公司监事会制度概论

1.我国上市公司的现状及对监事会制度的影响

要想深入的研究上市公司监事会制度，稍显必须从了解其载体——上市公司开始。我国的上市公司是在证券市场发展不成熟、国有企业改制、政府控股等具有中国特色的体制上发展的产物，其存在的问题也比较突出：一方面，股权分布不合理致使导致控股股东一股独大。在目前我国上市公司的整体统计来看，政府控股的上市公司超过六成以上，绝大部分上市公司的第一大股东的持股比例超过五成，第一股东持股份额占公司总股本五成以上。形成了我国上市公司控股股东一股独大且多为国有股与法人股，民间资本为中小股东这样的股权分布特征。而监事会发挥作用的程度通常又与第一大股东的持股比例成反比，即第一股东持股比例越大，监事会越难以发挥其功能效果。直接导致了上市公司监事会的“虚无化”倾向，加之第一大股东多为国有股，国家对国有资产的监管缺位与错位问题就更容易导致其国有资产的管理人“武断专横”，从而使得监事会无法发挥作用。另一方面，法律制度约束力度不够。在立法上，目前我国上市公司的法治环境建设还处于初始阶段，对上市公司的违法违规行为的处罚法律制度的规定过轻导致了上市公司对法律的有恃无恐，而反而对证监会的处罚却战战兢兢。在执法上，由于上市公司的国有性特点导致了证监会与国有企业之间变成了“一奶同胞”的关系，这也是证监会屡次处罚都是“雷声大，雨点小”的原因。在司法方面，投资者的维权成本过高加之部分司法机关的司法腐败问题，导致了其外部监督也难以发挥其遏制上市公司违法违规的行为。这些情况都对公司监事会作为内部控制治理的监督机构提出了更高的要求。

2.我国监事会制度的功能与定位

监事会的本质属性是监督制衡与参与机制。我国现在对上市公司监事会的定位应该是设立在公司高管层内部的监察机构，监事与董事应该同为公司高级管理人员，为公司利益服务。其工作职责应是专门监督公司财务状况以及其他高管的行为，它发挥的制衡是对其他高管和董事会的制衡，它具有参与机制的属性是对董事、经理等其他高管的经营行为或其他有可能损害公司利益的行为进行参与监督。

就目前我国上市公司的监事会的功能而言，主要包括几个方面：第一，防止其他高管的私利行为损害股东整体利益。我国公司高管的背信行为常常导致损害股东整体利益或中小股东利益的结果。公司高管违背对公司的忠实义务，利用职务之便，操纵公司，致使公司利益或股东利益遭受重大损害的现象层出不穷、手段不断翻新并有愈演愈烈的趋势，引发业内和社会广泛关注。第二，防止公司的违法行为，保障公司的正常经营。之前说过，中国上市公司的财务舞弊或信披违规造假行为十分严重，这从一个侧面也说明我国上市公司监事会的功能没有得以发挥。监事会作为出资者的监督代表，对董事会做出的不利于公司正常经营或有可能招致主管部门处罚或诉讼的行为应该给予及时有效的制止，只有这样才能在公司内部形成长期有效的制约机制，使公司得以持续性发展。第三，代表公司的职能。我国公司法规定，监事会是公司对董事诉讼中代表公司。法律授予监事会代表公司起诉就是为了让监事会的监督权落到实处，在公司董事或控股股东怠于行驶或拒绝行驶诉权时，代表公司对公司董事会提起诉讼，维护公司整体利益。

3.我国上市公司监事会制度的立法现状与分析

根据我国现行《公司法》规定，监事会的职权可以归纳为以下几项：（1）公司财务检查权。公司财务运行状况往往是能够代表公司经营是否正常的关键，因此法律赋予监事会监督公司财务工作，就是为了让监事会从宏观上把握公司经营状况，避免财务危机或舞弊给公司或股东带来损失或对公司的长远利益发生不利影响。对财务的检查权主要包括对财务会计报告的检查权和财务会计原始凭证的检查权两部分，对于前者的检查主要是看其报告有无不实虚假，是否会因此而受到证监会的处罚等。对于后者的检查主要是看财务凭证是否齐全真实，是否存在公款私用问题或公司高管腐败问题。由此看出，财务检查权是监事会职权中的重要方面。（2）监督董事等高管人员的职务行为或与公司利益相关的非职务行为。首先是监事会应对公司高管的职务行为的监督。对公司高管的违法违规职务行为给予制止并要求改正，对有违法违规的职务行为并有给公司造成严重损失的董事等其他高管提出罢免的建议。对于公司高管的非职务行为，通说认为监事会通常无权过问，但从实践看，公司高管的个人作风、不良嗜好或个人财产状况的突然变化都有可能对公司利益安全构成威胁。因此，笔者认为，监事会可以对有可能给公司带来重大损害的公司高管的非职务行为进行监督与跟踪，及时防范其损害公司利益。（3）召集股东大会提议权。我国《公司法》规定，公司每一位监事都有召集临时股东大会的提议权，在董事会怠于召集股东大会时，监事会可以代为行使。从这一点看，监事的临时召集提议权及临时召集权是其他单个高管所没有的权力。（4）向股东大会提出议案。监事可以就股东大会提出履行监督职责的议案。（5）对董事等高管人员提起诉讼。根据《公司法》的相关规定，监事会对董事等高管人员提起诉讼必须基于股东的授权，也就是根据《公司法》第152条的规定，股东认为董事等高级管理人员的行为违法违规或其他损害股东利益的行为可以对其进行诉讼。股东可以直接起诉，也可以授权监事会进行起诉。（6）对董事会提出质询与建议权。（7）对公司经营情况异常进行调查。监事会或不设监事会的公司的监事发现公司经营有异常，可以进行调查，必要时还可以聘请会计师事务所协助其工作，费用由公司承担。endprint

二、我国上市公司监事会法律制度执行受阻的原因

1.监事会缺乏独立性导致其职能无法执行

监事会缺乏独立性可以说是监事会制度无法发挥效果的最为核心的原因之所在。虽然在《公司法》的立法设计中，管理权、决定权和监督权应互相独立并互相制衡，但在我国目前包括上市公司在内的所有有限责任公司和股东有限公司中，监事会或独立监事都是无法真正独立于董事会的或总经理的，监事会的存在往往公司为了满足设立要求或为了满足法律对公司建制的要求设立的，而并非真正为了维护股东与公司的利益而设立。另外，监事会的议事方式也导致了其缺乏独立性的特点，监事会与董事会的议事规则都是少数服从多数原则，这种原则与监事会成员应高度独立以保障监督的公正性的特点不相符合，从而也对监事会的独立性构成威胁。

2.制度与立法上的缺陷导致其职责执行受阻

除了独立性这一核心原因外，制度和立法上的缺陷也是阻碍监事会发挥实效的重要原因。我国在上市公司监事会制度的规定上有诸多不合理与缺陷，主要表现在：（1）监事会成员的组成、选任机制和任职资格不合理。（2）监事会权权限过于空洞。（3）立法缺乏必要的激励与约束机制。《公司法》仅仅规定监事在执行职务时违法违规给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。对于监事的不作为，间接给公司造成损失或有造成损失的可能性的情况，并没有给予明确规定。

3.独立董事制度的引入对监事制度的冲击

在 2001 年 8 月 6 日，中国证监会发布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》一文，正式引入了独立董事制度。（以下简称《指导意见》），证监会的初衷是加强对上市公司董事会的监督，但引入独立董事制度这一做法值得商榷。与监事会一样，独立董事也有监督权，是指不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。《指导意见》赋予我国独立董事两大类职权：一是独立董事决定权；二是发表独立意见权。但笔者认为，尽管如此，独立董事制度也不能发挥其作用。其理由为：（1）独立董事制度的存在土壤与我国公司的体制不符。独立董事制度是英美法系公司法制度中的内容，适用于一元制的公司体制，而我国公司是董事会与监事会平行的二元制公司体制。（2）独立董事制度不适应我国上市公司的股权结构。在英美等股权结构相对分散的国家产生的，而就我国公司的股权结构来看，一股独大的现象普遍存在，这种股权结构并不适合独立董事制度。（3）独立董事在我国上市公司内部实际地位不高。与监事相比，独立董事虽然看似独立性更强，但由于其实“外来人员”，在身份上就容易受到排斥，这使得独立董事履行职责的积极性不高，加之其向董事会负责并报告，最后的身份角色很可能异化为一个“建议者”而非监督者。由此可见，独立董事制度在约束公司管理层的作用上并未显示出比监事制度更好的实效性，并且还严重的影响了本就薄弱的监事制度在公司中的执行。

三、对我国上市公司监事会法律制度的完善建议

综上所述，我国上市公司监事会法律制度基本没有发挥其实效，其原因是多方面的。要改变目前监事会监督不力的现状，笔者认为应该主要从以下几个方面入手：

1.加强上市公司监事会的财务独立性，重新定位上市公司监事会的服务对象

监事会制度无法发挥作用的核心原因是缺乏独立性，而缺乏独立性的最根本的表现是财务报酬的依赖性问题。对此，上市公司可以找到与非上市公司解决此问题完全不同的路径选择。上市公司监事会正是代表外部投资者去监督上市公司经营运作的最佳监督者的选择。一方面，上市公司监事会作为上市公司的内设机构容易做到时时监督上市公司经营运作，从而最大程度弥补外部投资者信息不对称，无时间无精力对上市公司进行监督的弊端，最大程度保障外部投资者的利益；另一方面，监事会可以运用法律授予的职权对上市公司进行有效监督，防止其出现损害外部投资者利益的状况发生。因此笔者建议，应当对上市公司的监事会的服务对象做重新定位，监事会不仅为上市公司内部的控股股东负责，更要为流通股股东即外部股东负责，这样必然可以极大的改善公司治理结构，使得控股股东为挽留住流通股股东以及公司经营的持续而有所克制与收敛，从制度上遏制上市公司董事和内部股东对外部股东权益的损害，迫使其努力经营，从而达到公司内外部股东双赢的良性经营模式。建议证监会出台相关规定，提高上市公司监事会的报酬标准并将其报酬的支付权由证监会代为行使，即证监会可以要求上市公司每年向证监会缴纳监事会报酬基金，由证监会直接对上市公司的监事会发放年薪，这样一来上市公司监事会就可以摆脱上市公司管理层的“报酬要挟”从而放开手脚履行自己的职责。

2.改善监事会成员的结构与规模，提高监事会成员的整体素质

监事会规模过小，监事会成员的专业素质与要履行职责的要求素质不符，也是阻碍上市公司监事会实效的另一大原因。对于我国现在上市公司动辄过亿的总资产或总产值，仅仅设置3名监事是远远不够的。在这一点上《公司法》的规定明显具有滞后性，没有根据上市公司的特点给予特殊规定。建议修改《公司法》对于监事会人数的规定，增加上市公司监事会的最低人数为10人以上，以保障监事会的规模，以便能真正将监督职责得以执行。除此之外，对于应该改善监事会成员的来源结构，这主要从两个方面来改善：（1）从股东身份结构上来改善，由于我国上市公司一股独大的现象较为严重，因此监事会的成员必须排除控股股东兼任的情况，还要鼓励中小股东担任监事会成员，以平衡股东利益。（2）从监事会成员的素质上改善。建议借鉴外国先进经验，将监事会成员进行专业分类。

3.完善监事的任职资格，增强监事会成员的监督能力

相比于独立董事制度任职资格的详细，我国《公司法》监事的任职资格可谓简陋。而据统计，我国监事会成员多半是本公司工会、党委、普通管理机构工作人员，具有专业财会知识和法律知识的人员比例很低，尤其是法律专业知识人员极为缺少，使其监事职责无法得以执行。因此，笔者建议，立法应当规定监事的任职资格，规定其监事应具有一定的财务会计、审计、法律等方面的专业知识，如选出的股东代表与工会代表不具备上述专业知识，应当聘请专业人士对其进行培训，经考核仍不能符合任职资格条件的，由股东大会投票给予罢免，从而保证监事会人员的整体素质，以提高工作质量。在内部选举的监事不能满足公司任职资格的情况下，也可以引入独立监事。一方面，使得独立监事制度成为监事制度的特例，与监事法律制度体系形成一体；另一方面，废除独立董事制度，可以保障监事制度以及独立监事的能够依法履行职责。毕竟我们要做的是发挥监事制度效果，从目前来看监事制度效果充分发挥是完全可以解决上市公司违法违规现象过多的问题的。独立董事制度并不能对上市公司监事制度构成替代，允许其存在即浪费股东的投资效益，也不利于监事会与独立监事制度的作用发挥，因此应当予以废止。endprint

4.充实监事会职权，完善监事财务监督能力

对于《公司法》中对于监事会职权的缺陷，笔者建议，主要从财务检查权的完善入手： 财务安全是公司安全的基础，因此监事履行职责应把财务检查作为重点责任来履行。我国《公司法》对监事的财务检查权仅是“一笔带过”，并未从对其财务检查权的履行程序、条件以及限制进行明确。建议立法保障公司监事的财务知情权，要求公司定期向监事报送相关财务报告及其他相关财务信息。监事在认为公司经营可能出现重大问题时，有权查阅公司原始会计账簿及原始会计凭证。要扩充监事的财务审查权的范围，使其不仅对本公司有检查、抽查、稽查和审计的权利，而且对公司的关联交易方、子公司也有财务的检查权。子公司在无正当理由的情况下不得拒绝上市母公司监事对其进行财务检查。

5.改革公司监事的监督方式，完善其法律责任

我国《公司法》规定公司监事的监督方式为集体过半数决定的模式。也就是说，当一名监事发现公司存在问题时，他只能先向监事会报告，由监事会表决多数通过后再履行监督职责。这样就带来了程序繁琐，效率不高的问题。在应对可能对公司或股东造成不可挽回的重大损害的重大事项时，极有可能“贻误战机”，从而让公司或股东的合法权益受损。笔者认为，应该授予监事个人在一定条件下直接执行监督职责或直接制止危险行为或侵害行为的进行的权力。但为了使这一权力不走向反面，也必须对其适用的条件做出明确而严格的规定。只有将监事会的讨论决定与监事个人紧急临时决定制相结合起来，才能让监事会的职权履行的更加充分、更加得当、更加及时。

四、结语

我国上市公司监事会法律制度的完善，有利于保护股东特别是中小股东股民的利益，有利于增进社会的和谐与稳定，有利于限制控股股东滥用其控制权力，更有利于我国经济环境的良性发展。因此，必须对目前的监事会法律制度进行改革，使其真正发挥其监督之责，从而达到管理权与监督权的相关制衡，实现上市公司的良性运转。

参考文献：

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