审判阶段受贿案非法言词证据排除实效研究

黄健

摘 要：

就证据种类而言，非法言词证据适用绝对排除规则；就排除阶段而言，《刑事诉讼法》对审判阶段排除非法证据的程序规定最为详细。受贿证据以被告人供述、行贿人证言这两种言词证据为主，且辩方更倾向于在审判阶段申请排除非法证据。因此，通过受贿案非法言词证据在审判阶段排除的实证研究，可以分析我国最明确、详细的非法证据排除规则及程序设计的运行实效，并发现实践中的规律与缺陷。现阶段，即使是最为详尽的排除规则，在实际运用中仍缺乏指导性。通过规范化程序设计可以为非法证据排除提供指引并限制裁判机关的自由裁量，矫正缺陷。

关键词：受贿案；非法言词证据排除；缺陷；成因；规范化

中图分类号： D924.392 文献标志码： A 文章编号：16720539（2015）06008908

一、以受贿案为基础——非法证据排除的类案研究

1994年，最高人民法院发布的司法解释第一次规定了非法证据排除的相关内容，但直到2010年5月，“两高三部”的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》）出台之前，我国的非法证据排除一直处于宣誓性阶段。立法及司法解释大都笼统地规定：严禁非法取证，经查证确属刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等方式获取的证据，不得为法院使用。《非法证据排除规定》出台后，非法证据排除从宣誓性规则蜕变为一套具体的程序规则。在2012年《刑事诉讼法》修改之际，《非法证据排除规定》中的具体规则得到《刑事诉讼法》的确认，至此非法证据排除规则成为我国《刑事诉讼法》的一部分。

2010年7月，《非法证据排除规定》正式运行，时至今日已经过去了五个年头。一些专家、学者通过实地调研、搜集案例等方法对非法证据排除规则的运行进行了实证分析（1）。然而，现有实证分析大都在全部刑事案件的范围内进行，宏观分析了非法证据排除规则运行的整体状况。笔者通过类案的方式，对非法证据排除规则在受贿案中的运行进行了分析。之所以选取受贿案件，主要基于如下理由：

首先，受贿案是最重要的贪腐案件之一。党的十八大以来，国家对贪腐案件的处理力度不断增强，社会对肃清腐败的观念意识也显著提高。受贿案作为最重要的贪腐案件之一，被国家机关广泛地宣传与披露，高官因受贿落马的案件屡见不鲜。受贿案成为焦点同时，更要注重司法过程的公平与正义，非法证据排除作为保障被告人权益的利器，应当得以正确实施，研究非法证据排除规则在受贿案中的实效具有重要意义。

其次，受贿证据具有单一性，以言词证据为主。非法证据排除规则对言词证据作了绝对排除的规定，规则最明晰、刚性最强，也表明了落实和完善非法言词证据排除的优先地位。受贿案件的定案依据主要为被告人供述和行贿人证言，对受贿案中言词证据的排除实效进行分析，亦能反映我国非法证据排除的整体情况。“‘依法应予排除的非法证据都难以排除，就更遑论该条文中富有争议的其他排除规定了。”[1]

最后，受贿案中，辩方倾向在审判阶段提出非法证据排除申请。自2010年《非法证据排除规定》出台时起，我国的非法证据排除规则对审判期间的排除程序作了详细的规定，审判前的批准逮捕阶段、审查起诉阶段非法证据如何排除，规定不详。因此，对审判阶段非法证据排除的情况进行实效研究，更能体现我国非法证据排除运行的现状。杨宇冠教授的实证分析显示“当事人更倾向于在审判当中提出非法证据的申请”[2]，受贿案件作为检察机关的自侦案件，辩护方基于对侦查、检察分属同一机关不同部门的不信任，在审判之中提出非法证据排除申请的情况更为普遍。

本文拟对我国非法证据排除规则与程序中最明确、详尽的部分进行实效分析，受贿案中，非法言词证据在审判阶段的排除，在证据种类、程序阶段方面均符合要求，故本文以受贿案为基础，以类案的方式对非法证据排除规则进行实证分析。

二、受贿案审判阶段排除言词证据的实证研究

为了发现审判阶段排除受贿案件言词证据的现存问题及规律，笔者通过北大法宝的案例与裁判文书数据库进行检索，找出了若干符合条件的裁判文书，并进行了初步的分析。

（一）案例选择过程

在北大法宝案例与裁判文书数据库的高级检索功能中，以“受贿罪”为案由、“非法证据”为诉讼关键词进行检索，共得到137个检索结果。笔者选择其中的经典案例、评析案例及精选案例进一步筛选。由于本文旨在分析非法言词证据的排除问题，所以筛选过程中排除了涉及实物证据排除的裁判文书。除此之外，笔者还排除了对非法证据问题描述不清、无法用以分析的裁判文书、裁定撤销原判发回重审对证据不作分析的裁判文书、2010年《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》施行前的裁判文书及纪委办案过程中涉及“非法证据”的裁判文书。经过二次筛选，最终仅获得详细且符合条件的裁判文书44份。这44份裁判文书所涉及的非法证据均为受贿人的供述或行贿人的证言，且记载了辩方非法证据排除申请事项、法院审查事项、检察机关举证证明事项以及最终是否排除的事项。

通过对所选案例的阅读与分析，可以从宏观和微观两个层面获得这些案例中的共同规律并发现排除规则在实际运行中的不足。本文所指的宏观层面分析，是指44件案例整体的、表面的、初步的分析，包括案例审级情况、申请排除的言词证据类型、辩方提供线索或证据情况、控方举证证明情况、最终排除情况等。而微观层面分析，是指深入判决书的文字表述，发现法院在具体适用法律、做出裁断等方面的规律与问题的过程。

（二）案例宏观信息概况

1.案例审级概况

44件案例中，以二审案例为主，共38件，占全部案例的86%；此外，一审案例3件，占7%；再审案例2件，占5%；发回重审又上诉的案例1件，占2%。

2.申请排除的非法言词证据种类

以案例件数为基准，44件案例中，仅申请排除被告人供述的28件，占全部案例的64%；仅申请排除行贿人证言的1件，占2%；一并申请排除被告人供述和行贿人证言的15件，占34%。以申请排除言词证据的累计数量为基准，44件案例共累计申请排除非法言词证据59例，其中申请排除被告人供述43例，行贿人证言16例，各占总数的73%和27%。endprint

3.申请排除过程中辩方提供线索或证据情况

在累计59例非法言词证据排除申请中，辩方提供相应线索或证据的25例；笼统提出排除申请，即判决书中仅记载辩方提出存在“刑讯逼供”、“非法取证”等概括性表述的34例，二者占总数比例分别为42%和58%。在申请排除的43例被告人供述中，辩方提出线索或证据的21例，笼统申请的22例；在申请排除的16例证人证言中，辩方提出线索或证据的4例，笼统申请的12例。

4.控方举证证明情况

针对辩方提出的59例非法言词证据排除申请，控方举证证明合法性的为18例，未举证证明的为41例，二者各占申请总数的31%和69%。其中，针对辩方已提供证据或线索的25例申请，控方举证证明10例，含被告人供述9例、行贿人证言1例；控方对另外15例申请未进行证明，包含被告人供述12例，行贿人证言3例。针对辩方笼统提出的34例申请，控方举证证明8例，含被告人供述6例、行贿人证言2例；34例笼统申请中的另外26例，控方未进行证明，其中包含被告人供述16例，行贿人证言10例。

5.排除结果概况

以案例数为基准，44件案例中，排除了非法证据的案例4件，占案例总数的9%；以累计非法证据排除申请数为基准，59例申请中得到顺利排除的5例，占全部申请的8%。

（三）案例宏观信息分析

从上述44件受贿案的裁判文书涉及的59例非法言词证据排除申请中，可以找到一些宏观规律：

一是受贿案件中，被告人及其辩护人申请排除的非法证人证言占有一定比例。一般而言，被告人供述是非法言词证据排除的主要内容，有的学者甚至认为，对证人进行非法取证通常没有侵害被告人的权利，被告人无权提起排除非法证人证言的申请，并认为非法获取的证人证言并不应属于非法证据排除的范围[3]。然而，在受贿案件中，由于受贿证据的对合性、单一性（2），行贿人证言成为认定被告罪名是否成立的、至关重要的直接证据。因此，非法获取行贿人证言，对被告权益侵害极大，被告人及其辩护人理应有权申请排除行贿人证言。恰如有的学者主张，将非法言词证据的范围扩大到被害人陈述、证人证言是结合我国实际情况而做出的符合我国国情的立法创见[4]。

二是通过案例展示出的宏观数据我们可以看出，在非法言词证据排除的三个至关重要环节却存在着“三少”问题。即被告人及其辩护人在提出非法言词证据排除申请时，能够提供相关线索或证据的案件数量少；在被告人及其辩护人提出排除申请后，控方举证证明的案件数量少（3）；以及最终非法言词证据得以排除的案件数量少。

（四）所选案例的微观分析

上述宏观分析虽然能够看到非法证据排除实务中的些许概况，但若分析辩方提出申请后法院审查情况、控方举证证明后法院评断情况等关键环节的规律和不足，尚需对裁判文书的语句表述进行微观分析。微观分析表明，受贿案件非法言词证据排除现状存在如下问题：

1.法院偏离了中立地位

主要表现在依职权帮助控方完成证明责任、违法施加认定证据非法的证明责任于辩方的情形。就前者而言，尽管相关法律规定了法院对证据获取的合法性进行主动调查的职权（4），并且有理由相信，法院调查这一由来已久的职权惯例，在非法证据排除规则运行初期会普遍存在[5]，但法院调查的目标理应是中立地判断证据获取是否合法，而不应当以职权替代控方完成证明责任。而在笔者选取的案例中，有的法院在辩方提出申请排除非法言词证据的相关线索或证据之后，不但没有要求控方举证证明取证合法，反而依职权调取录音录像、询问笔录，主动进行审查，并认定无非法取证情况。依据现行《刑事诉讼法》及司法解释，上述举证证明的司法活动应由控方完成，并当控方无法完成时，由其承担证据排除的不利负担。孙建伟受贿案二审（5）、沈泰林受贿案二审（6）等案例充分展示了法院的职权偏向。通过案例分析可以看出，法院依职权替代控方举证证明的情况下，大都做出了取证无非法情形这一有利于控方的判断。

就后者而言，依据现行法律及司法解释，辩护方对所申请排除的非法证据承担提供相关线索或证据的初步证明责任，控诉方则对证据获取的合法性负有提供证据的行为责任以及证明达到确实、充分的结果责任。由此可见，“基于辩护方举证能力的弱势与不足，法律也为辩护方设定了较低程度的证明标准，辩护方提供线索或证据只需使法庭对供述的合法性‘有疑问即被视为履行了证明责任，之后控诉方就要对供述的合法性承担证明责任。”[6]一些法院在审判实践当中，将原本施加给控方的严格证明责任违法转嫁给辩方，使得辩方根本无力承担如此负担，遑论排除非法证据了。谢某某受贿案一审，当辩方提供了涉嫌非法获取言词证据的线索和证据后，控方并未举证证明证据获得合法（7），法院却认为“被告人谢某某所提交的控告书，无其他相应的证据相印证，不能证实办案人员有诱供、逼供的违法行为。”（8）更有甚者，在于千里贪污、受贿案中，当被告人提出因刑讯逼供导致右耳鼓膜穿孔的伤情证据时，法院非但没有启动非法证据调查程序，反而认定“被告提出的因刑讯逼供致右侧鼓膜穿孔，属十级伤残的意见，因不能提供属何人所致，致使查证不能。”（9）

2.证据排除过程判断结论不清且说理不明

在审判阶段非法证据排除的程序设计中，存在多个需要做出判断的环节。首先，在辩方提出非法证据申请时，依据是否提出了线索或证据以及是否使法庭产生疑问，法院需要做出是否启动调查程序的判断；随后，在非法证据排除程序的尾声需要做出证据是否排除的最终判断。

就初始阶段而言，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《高法解释》）第100条规定，“……经审查，对证据收集的合法性有疑问的，应当进行调查；没有疑问的，应当当庭说明情况和理由，继续法庭审理。”由此可见，是否启动非法证据排除的调查程序，应当由法院做出明确的说理及判断。然而，在笔者收集的44件受贿案中，罕见明确提及是否启动了调查程序的裁判文书。正如有的学者所言：“在最终的裁判文书中，通常找不到关于非法证据问题的审查结论。”[7]44件案例的裁判文书中，仅有李永新贪污、受贿案的裁判文书明确写明了二审法院启动了非法证据排除的调查程序（10）。即使在轰动一时的“非法证据排除第一案”章国锡受贿案的二审判决书中，也未见“启动非法证据排除调查程序”的类似表述（11）。辩方未提供证据或线索的排除申请中，法院一般不会不经审查而直接否定，这充分体现了对被告人权益的保障，但法院大都经过粗略审查后，做出“没有证据证明侦查机关存在刑讯逼供、暴力取证、威胁、引诱等行为”的表述（12）。正如上文所述，“从这里的表述来看，似乎被告方应当承担刑讯逼供事实成立的举证责任，……这与《刑事诉讼法》第57条的立法精神明显不符。”[8] 错误地说明判断理由，也同时意味着未明确表明不启动调查的理由及判断。endprint

就尾声阶段而言，《刑事诉讼法》第五十八条规定：“对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。”法律虽然明确规定了非法证据排除规则，但是对于证据排除与否的判断应当做出何种形式的裁决、裁决理由是否应当明确表述、理由如何表述等具体事项法律并未涉及，在实践中常会出现对非法证据排除结论做出模糊评述、甚至不做评述的情况。这种做法的缺陷是显而易见的，即“法官适用法律、裁决证据可采性的过程和结论无法受到监督，导致法官自由裁量权的任意扩张。”[7] 笔者选取的44件受贿案例中，仅有4件成功排除了相关证据，但通过对排除过程及理由的分析得出，4件案例中仅有1件做出了“检察机关不能证明有罪供述取得合法”的明确表述，排除了被告人供述（13）。其它3件案例，辩护方虽申请排除被告人供述，但法院在排除证据时做了变通，将被告人供述的书面形式——询问笔录这一书证，通过制作程序违法的模糊理由排除，并未正面回答是否存在辩护方提出的刑讯逼供、疲劳审讯、诱供、骗供情形（14）。对于经过法庭调查，确定取证并无违法、不予排除的证据，裁判文书的表述更是千差万别，有的表述为没有证据表明侦查机关存在非法取证的行为，这与上文所述初始阶段判断表述相同，缺陷不言而喻；有的表述为“对辩方提出的理由和意见不采纳”；最明确的表述为“侦查机关不存在非法取证行为”。不论上述表述明确与否，法院排除非法证据的判断均没有阐明控诉机关是否达到了证据合法的证明标准。

三、宏微观规律与缺陷背后的成因

44件受贿案非法言词证据在审判阶段的排除过程中，在宏微观两个层面均存在着共同规律，共同规律揭示了审判机关的普遍做法，普遍做法又展现了非法证据排除规则在实际运行中的缺陷。宏观层面，辩方提供线索或证据的排除申请数量少、控方举证证明取证合法的案件数量少与微观层面法院判断是否启动非法证据调查程序不规范、替代控方完成证明责任的地位偏离息息相关。而最终排除“非法证据”案件数量少的宏观规律，又与法院普遍不明确判断证据非法问题，说理模糊不清的微观做法相印证。

（一）表层成因——法律及司法解释表述不清导致可操作性不强

2010年5月，“两高三部”联合发布了《非法证据排除规定》，至此非法证据排除从先前的宣誓性规则蜕变为具有一套操作程序的实践规则。2012年审议通过的新《刑事诉讼法》及与之配套的《高法解释》在立法及司法解释层面规定了非法证据排除程序。综观三部规范性文件，对辩方申请、法院审查、控方证明及证据排除均做了规定。然而，在非法证据排除调查程序启动、非法证据认定及排除等至关重要的环节，上述规范性文件的表述不清，可操作性不强。

辩方承担初步证明责任在理论界已达成共识，但初步证明需要达到什么标准并无具体规定，这就给辩方提供线索及法院判断是否启动调查带来了麻烦。相关条文规定，辩方提供线索或证据要达到使法院对证据获取的合法性“有疑问”的程度（15）。然而，“这又是一个抽象的概念，是指达到合理怀疑的程度，还是优势证据或合理根据的程度，抑或是明晰而可信的证据的程度？”[9]

控方承担证明取证合法的完全证明责任，即彻底的说服责任。2010年的《非法证据排除规定》将控方的证明标准确立为“确实、充分”（16）。2012年的新《刑事诉讼法》及《高法解释》虽未对控方的证明责任做出明确的文字表述，但是将《刑事诉讼法》第五十八条、《高法解释》第一百零二条中“不能排除”的文字表述，与《刑事诉讼法》第五十三条关于证据确实、充分的最新阐述相结合进行理解（17），可以推断控方证明取证合法的标准为“排除合理怀疑”，这一判断也是学界主流观点（18）。无论是“确实、充分”的证明标准，还是“排除合理怀疑”的证明标准，均具有很大的模糊性，“排除合理怀疑”的进步之处在于从主观方面界定了认定证据合法需要达到的信念程度，对审判人员来说实用性稍有增强，但什么是合理怀疑？排除与未排除的界限如何？这些问题均存在着模糊性，现有证明标准均不能提供很好的指引。“无论是‘证据确实、充分的中国标准，还是‘排除合理怀疑的英美法标准，抑或‘内心确信的大陆法证明标准，现今世界各国的刑事诉讼证明标准无论怎么表达，都不是真正意义上的标准，都是无可奈何之举。”[10]

（二）深层成因——自由裁量的滥用与规则缺失的迷茫

辩方提出存在刑讯逼供、暴力取证等违法行为的初步证明标准以及控方负担的取证手段合法的终局证明标准均存在模糊性，这就使法院在审判阶段排除非法证据的程序过程中拥有了广泛的自由裁量权。自由裁量权是法律规则出现漏洞时，有关人员依靠自己的良心、理性、知识、经验，在法律适用问题上做出独立分析判断，做出裁判的权力。明确的法律规则与自由裁量有着此消彼长、互相制约的关系，“自由裁量是严格规则的必要补充，严格规则是自由裁量的有效规制。”[11]由此可见，在判断是否启动非法证据排除的调查程序时，以及最终决定是否对相关证据予以排除时，法官拥有几乎不受限制的自由裁量权。这不仅会导致法官对自由裁量权的滥用，亦会导致法官在面对非法证据排除问题时的迷茫。

法官自由裁量权在非法证据排除环节的滥用，就导致了前文所述的缺陷与不足，如不明确表述是否启动调查程序、偏向控方主动完成取证合法证明、转嫁证明责任于辩方、不直面刑讯逼供等严重违法行为的判断、非法证据排除说理不清等。这些缺陷与不足可能导致非法证据“该排的不排”，侵害被告人的权益，最终造成冤假错案，影响司法公信力。明确规则的缺失造成滥用自由裁量的同时也造成了法官的茫然不知所措。陈瑞华教授曾撰写文章说明，《刑事诉讼法》确立的非法证据排除的法院审查制度，在当今中国的司法体制下，即侦查、检察、审判三机关的地位和关系中，无法顺利实现[12]。在本文所论及的受贿案件中，由于属于检察机关自侦的案件，法院排除控方非法证据的阻力更大。检察院的侦查部门是受贿案的侦查机关，审查起诉部门是受贿案的公诉机关，当辩方提出经侦查机关侦查、审查机关审查的证据是非法取得时，无疑将检查机关的侦查部门、审查起诉部门均置于了以证据合法性为诉讼标的案件的“被告”地位。但是我国检察机关还具有另一种身份——法律监督部门，因此，检察机关不会甘于成为“被裁判方”，即使法院依法排除了控方证据，检察机关在审判结束后还可以提起抗诉，负责上诉审或再审的法院须无条件地开庭审理。章国锡案生动描绘了非法证据排除程序中检察机关的强势地位。在此背景下，作为法院靠山的非法证据排除规则成为正确排除非法证据的希望，然而明确规则的缺失使法院在强势的检察机关面前茫然不知所措，这也不难解释前文所述的法院偏向控方的有缺陷的做法。endprint

四、审判阶段非法言词证据排除的规范化——矫正缺陷的设计

前文通过实证的方式分析了受贿案件审判阶段非法言词证据排除的统计性规律与缺陷。随后，文章指出造成非法证据排除程序运行缺陷的成因——规则的模糊性及其导致的裁量权滥用，从另一方面来看，也即规则的缺失导致的茫然无措。针对缺陷背后的成因，通过对审判阶段非法言词证据排除程序的规范化设计，可以矫正法院在排除非法证据程序中的不规范做法。“规范化”常被运用在经济、科学技术、管理学等领域，综观各学科的定义表述，“规范化”这一概念具备明确作用对象、具体实现途径、价值目标追求等方面的共性。审判阶段非法言词证据排除规范化的对象即非法证据排除程序，实现途径为通过制定完善的规则、标准等措施，最终的价值目标为正确适用非法证据排除规则、实现程序正义、维护司法公正与公信。

当然，非法证据排除程序规范化是一个庞大的体系，本文难以针对方方面面的规范化进行讨论，笔者仅对调查程序启动阶段的判断问题以及排除阶段合法性判断问题的规范化提出初步设想。笔者认为，规范化设计可分为技术与形式两个层面。

（一）技术层面的设计

本文所指的技术层面规范化设计，是指对非法证据排除程序中的主体，包括控方、辩方及审判人员的行为及所引起的结果进行具体、科学地规范的过程，也就是告诉行为主体该去做什么、怎么做、结果如何的规则。

1.辩方提供线索或证据与启动调查的规范化

前文所述辩方提供线索或证据的申请数量少、控方举证证明的案件数量少等问题均可以通过规范化的思路解决。当具体规则制定完成后，辩方仅需依照明确规则提交线索或证据，随后，法院必须启动调查程序，无自由裁量存在的余地。何家弘教授指出，就非法证据排除规则的适用来说，尤其应当限制和压缩司法人员的自由裁量权，应当通过判例对非法证据排除进行规范。该文章还指出针对涉嫌刑讯逼供的非法证据排除程序，可以制定推定规则来限缩自由裁量，实现程序规范（19）。时隔一年，吴宏耀教授撰写文章，指出以技术规则破解非法证据排除过程中的困境，并提出了非法证据推定规则（20）。制定推定规则可以作为法院判断是否启动非法言词证据调查程序规范化的进路。本文所论及的受贿案件，申请排除的言词证据均为被告人供述或行贿人证言，针对二者，应当设计刑讯逼供、暴力取证、威胁等情形的推定规则，指引辩方提供线索或证据并规范法院启动非法证据调查程序的判断。推定规则中的基础事实尚需推敲，但大致形式如下，被告人及其辩护人提供如下情形的线索或证据时，被告人供述、行贿人证言获取过程不得确定合法，法院应当启动调查程序：（1）在讯问、询问期间产生非自造的、外源性伤害的；（2）被采取强制措施后未按法律规定及时送交看守所期间获得的；（3）未依法同步录音录像或录音录像不完整、不清晰的；（4）持续讯问、询问超过24小时或不保障被讯问、询问人员正常休息、饮食的……如此规定，辩方能够清晰地知悉应当提供的线索或证据，法院也能明确地判断申请是否符合推定规则的基础事实，正确做出启动或不启动调查程序的裁判。

2.控方举证与证明标准的规范化

经过非法证据排除调查程序，法院必须对证据取得合法与否做出明确判断。因此，控方证明标准的规范化至关重要。张斌教授将控方完成非法口供证明责任的标准分为两种方式，即“回应型”和“非回应型”。所谓“回应型标准”是指“完全依据辩方履行提出责任时提供的证据和线索，要求控方有针对性地逐一说明辩方提供的非法刑讯事实情节的不存在，以此消除法庭对审前供述合法性的疑问。”[13]张斌教授同时指出，在目前审前供述缺乏全程监控的制度环境下，这种“回应型标准”对控方要求过高。然而，在本文所论及的受贿案件言词证据排除过程中，笔者认为实施“回应型标准”具有现实可行性。为规范职务犯罪侦查过程取证活动，2005年最高人民检察院发布了《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定（试行）》（以下简称《录音录像规定》），在2006年发布了与上述规范性文件配套的《录音录像技术工作流程》与《录音录像系统建设规范》。《录音录像规定》第二条指出，“全程同步录音录像，是指人民检察院受理侦查的职务犯罪案件每一次讯问犯罪嫌疑人时，应当对讯问全过程实施不间断的录音、录像。”第二十条规定，“询问证人需要录音或录像的，应当征得证人同意，并参照本规定执行。”受贿案件作为最重要的职务犯罪之一，理应参照上述规定对每一次犯罪嫌疑人讯问、有必要的证人询问进行全程同步录音录像。《录音录像技术工作流程》与《录音录像系统建设规范》进一步在技术层面进行规定，保证了录音录像的清晰性、流畅性和完整性。

因此，应当采用“回应型标准”对受贿案件非法言词证据排除证明标准进行规范化。即控方应当依据完整的、真实的全程同步录音录像、讯问笔录、询问笔录、情况说明、看守所健康检查记录等证据，针对辩方依据上述推定规则提出的全部证据和线索，进行逐一地说明、否定和排除。当辩方提供的所有证据和线索均被合理排除时，控方达到“回应型标准”，证据的合法性得以确认，证据得以采纳；当控方不能达到“回应型标准”时，证据应当被认定非法而排除，不得采纳。

（二）形式层面的设计

本文所指的形式层面规范化设计是指，在裁判文书中，就非法证据排除问题的说理、结论进行规范化表述的制度设计。案件的裁判文书是审判内容通向社会的重要渠道，也是审判受到社会广泛监督的重要途径。因此，说理不明、结论不明等做法违背了司法公开的要义，破坏了司法公正及公信。针对前文所述的裁判文书对非法证据排除的论述不清、结论不明的缺陷，笔者提出如下规范化的设想：

1.启动调查与否的规范表述

当推定规则在技术层面对非法言词证据的排除申请进行了规范化之后，辩方无理由不按照明确的指引提供线索或证据，法院在判断是否启动调查程序时也无权不说明判断理由。陈郭海受贿、滥用职权案的二审裁定书，在现阶段作出了较为规范的理由表述，可参考借鉴。裁定书写明：“二审法院认定：在一、二审期间，上诉人及其被告人均没有提交符合法律规定的应当启动非法证据排除程序的具体线索或材料。故其要求本院二审启动非法证据排除程序，不予采纳。”（21）笔者认为，可进一步明确为，“上诉人及其被告人没有提交法律规定的应当启动非法证据调查程序的具体线索或证据，故本院不予启动调查，对相关证据予以采纳。”反之，当辩方提供了相关证据或线索之后，法院应当写明，“本院启动了调查程序对证据合法性予以调查。”endprint

2.排除证据与否的规范表述

当控方证明标准在技术层面予以明晰之后，证据排除与否的理由与判断也应当依据证明标准实现与否而做出形式规范的表述。本文选取的44件精选案例中，王书豪玩忽职守、受贿案的再审裁定书，对证据排除的理由表述较规范。裁定书写明：“抗诉机关虽出示《情况说明》自述办案人员在审讯过程中没有逼供、诱供，但没有相关证据佐证，故《情况说明》并不能证明王书豪在龙华区检察院作的有罪供述是合法取得。”（22）结合辩方推定规则，控方规范化证明标准，如果能够确定相关证据取得合法，裁判文书应当载明，“公诉人员针对被告人及其辩护人提供的全部线索和证据逐一进行了说明、否定和排除，辩护方全部主张和证据均被合理排除，故可以确定侦查机关取证合法，应当予以采纳该证据。”反之，如果不能完全排除违法取证的可能性时，裁判文书中应当载明，“公诉人员未能针对被告人及其辩护人提供的全部线索和证据逐一进行说明、否定和排除，故不能完全排除该证据取得违法的可能性（或不能完全证明该证据获取的合法性），应当对该证据予以排除。”

注释：

（1）相关文章，参见陈卫东、程雷、孙皓、陈岩：《“两个证据规定”实施情况调研报告——侧重于三项规定的研究》，载《证据科学》2012年第20卷，第1期。杨宇冠、郭旭：《非法证据排除规则实施考察报告——以J省检察机关为视角》，载《证据科学》2014年第22卷，第1期。孙长永：《审判阶段非法证据排除问题实证考察》，载《现代法学》2014年第36卷，第1期。吴宏耀：《非法证据排除的规则与实效》，载《现代法学》2014年第36卷，第4期。

（2）关于受贿证据的特点，参见洪涛、田欢忠：《受贿罪证据标准思考》，载《犯罪研究》2009年第3期，第50～51页。

（3）按照相关法律的表述，此处所表达的意思应当是检察院启动非法证据排除调查程序的案件数量少。但是由于笔者仅能接触到案件的裁判文书，大部分裁判文书对检察机关是否启动了非法证据排除调查程序均不作明确表述，通过判决书仅能看到检察机关作为控诉方在非法证据排除过程中是否对证据获取的合法性进行了举证证明。故为了文章内容的正确性、严谨性，笔者采用了控方举证证明的表述，回避了是否启动非法证据调查程序的判断。同时，对控方举证证明情况的分析亦能有助于非法证据排除程序中证明问题的研究。

（4）参见《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十六条，《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第八条。新《刑事诉讼法》确立了控方对取证程序合法承担证明责任后，法院主动调查的职权在相关司法解释中有所弱化，参见2012年11月5日通过的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》，其中在非法证据一节，未出现对法院职权调查非法证据的解释。

（5）参见北大法宝案例与裁判文书数据库：《孙建伟受贿案》，http：//www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx？Db=pfnl&Gid=120067091&keyword=孙建伟&EncodingName=&Search_Mode=accurate.访问于2014年11月19日。

（6）参见北大法宝案例与裁判文书数据库：《沈泰林受贿案》，http：//www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx？Db=pfnl&Gid=117826398&keyword=沈泰林&EncodingName=&Search_Mode=accurate.访问于2014年11月19日。

（7）当然，在法院经过审查辩方的线索和理由后，可以不必然启动非法证据排除的调查程序。

（8）参见北大法宝案例与裁判文书数据库：《谢某某受贿案》，http：//www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx？Db=pfnl&Gid=119579370&keyword=&EncodingName=&Search_Mode=accurate.访问于2014年11月19日。

（9）参见北大法宝案例与裁判文书数据库：《于千里贪污、受贿案》，http：//www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx？Db=pfnl&Gid=118926375&keyword=于千里&EncodingName=&Search_Mode=accurate.访问于2014年11月19日。

（10）参见北大法宝案例与裁判文书数据库：《李永新贪污受贿案》，http：//www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx？Db=pfnl&Gid=119759504&keyword=李永新&EncodingName=&Search_Mode=accurate.访问于2014年11月19日。

（11）章国锡案二审过程中，检察机关积极履行了非法证据的证明责任，致使一审已经被法院排除的证据重新获得采纳。二审庭审启动了非法证据排除的调查程序，但判决书未明确记载。

（12）符合此裁判规律的案例参见王平受贿案中对排除行贿人证言申请的审查，林斌受贿案、马毓敏受贿案、程明受贿案、谢生受贿案对排除被告人供述申请的审查等。

（13）参见北大法宝案例与裁判文书数据库：《王书豪玩忽职守、受贿案》，http：//www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx？Db=pfnl&Gid=118265969&keyword=王书豪受贿案&EncodingName=&Search_Mode=accurate.访问于2014年11月21日。

（14）三个案例分别为：王平受贿案，辩方以刑讯逼供、疲劳审讯为由申请排除被告人供述；杨献喜受贿案，辩方笼统提出了诱供、变相刑讯逼供的理由申请排除被告人供述；梁欣威受贿案，被告人以诱供、骗供为由申请排除被告人供述。endprint

（15）参见《非法证据排除规定》第七条、《高法解释》第一百条。

（16）参见《非法证据排除规定》第十条、第十一条、第十二条。

（17）我国刑事诉讼法一直采客观真实的定罪量刑标准，即“案件事实清楚、证据确实、充分”，在2012年刑事诉讼法修改之际，鉴于理论界的持续呼吁，以及英美法系的合理做法，《刑事诉讼法》第五十三条将证据确实、充分解释为“排除合理怀疑”。

（18）相关文献参见张斌：《非法证据证明责任及证明标准的实践把握》，载《国家检察官学院学报》2011年第19卷第6期。王雄飞：《论检察官在非法言词证据排除中的证明责任》，载《人民检察》2012年第4期等。

（19）参见何家弘：《适用非法证据排除规则需要司法判例》，载《法学家》2013年第2期。何教授指出，当被告人在审讯期间突然死亡、形成非自造性损伤、未按规定送交看守所、未按规定在看守所进行讯问等情形时，推定侦查机关存在刑讯逼供的情形，控方需要进行充分的反证才能否定推定。

（20）参见吴宏耀：《非法证据排除的规则与实效》，载《现代法学》2014年第36卷第4期。吴教授指出存在以下情形应当推定供述为非法取得：没有同步录音录像或录音录像不完整；没有及时送交看守所或者在看守所违法提讯获得的；不遵守看守所正常作息制度获得的；持续讯问超8小时获得的等情形……

（21）参见北大法宝案例与裁判文书数据库：《陈郭海受贿、滥用职权案》，http：//www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx？Db=pfnl&Gid=119990624&keyword=陈郭海&EncodingName=&Search_Mode=accurate.访问于2014年11月21日。

（22）参见北大法宝案例与裁判文书数据库：《王书豪玩忽职守、受贿案》，http：//www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx？Db=pfnl&Gid=118265969&keyword=王书豪受贿案&EncodingName=&Search_Mode=accurate.访问于2014年11月21日。

参考文献：

[1]吴宏耀.非法证据排除的规则与实效[J].现代法学，2014，36（4）：125.

[2]杨宇冠，郭旭.非法证据排除规则实施考察报告——以J省检察机关为视角[J].证据科学，2014，22（1）：7.

[3]杨宇冠.我国非法证据排除规则实施问题研究[J].法学杂志，2014，（8）：107-108.

[4]李辰.受贿犯罪研究[M].北京：中国政法大学出版社，2011：371.

[5]郭志媛，董满清.非法证据如何证明——兼评非法证据排除规定[J].西部法学评论，2010，（5）：19.

[6]甄贞，申文宽.非法证据证明责任的履行与保障措施[J].人民检察，2013，（4）：6.

[7]高咏，杨震.一审程序中非法证据排除问题的裁判方式[J].中国刑事法杂志，2014，（3）：82.

[8]孙长永，王彪.审判阶段非法证据排除问题实证考察[J].现代法学，2014，36（1）：76.

[9]马可，张天勖，王君炜.非法证据排除的证明方法[J].学习与探索，2013，（6）：54.

[10]刘昊阳.诉讼证明科学[M].北京：中国人民公安大学出版社，2007：139.

[11]杨兴坤.严格规则与自由裁量的关系[N].人民法院报，2013-11-27（10）.

[12]陈瑞华.司法审查的乌托邦——非法证据排除规则难以实施的一种成因解释[J].中国法律评论，2014，（6）.

[13]张斌.非法证据证明责任及标准的实践把握[J].国家检察官学院学报，2011，19（6）：135.

An Empirical Study on the Implement of the Exclusinary Rules of Illegally

Obtained Verbal Evidence in Bribery Cases at Trial Stage：

Defects，Contributing Factors and Standardization

HUANG Jian

（Renmin University of China Law School，Haidian District，Beijing 100872，China）

Abstract：For the kinds of evidence， illegally obtained verbal evidence should be absolutely expelled.For stages，the exclusion procedure in trail stage is legislated most detailed in Criminal Proceduer Law.The confession and exculpation of the defendant and testimony of the briber are the primary evidences in bribery cases.What is more，the defence tend to apply for exclusion procedure at the trial stages. So making an empirical study on the exclusinary rules of illegally obtained verbal evidence in bribery cases at trial stage ，we can analyze the implement of the most obvious exclusion rules in our country and find out the defects in them.At the present stage，the most clear exclusion rules also lack guiding effects.In order to correct the defect，standardized procedure should be legislated to guide and limite the discretion of judging organs.

Key words： bribery case； illegally obtained verbal evidence；defect；contributing factor；stan-dardization

编辑：黄航endprint