土地开发权：保护模式与权利归属

李凤章

摘要：土地开发权的保护模式有两种：或者内含于所有权当中，或者自所有权分离，独立为单独的权利类型。无论何种模式，开发权均归土地所有权人享有，所谓英国土地开发权国有化的说法并不准确。我国土地所有权并非财产权，农民土地开发权不应归属于国家而应归属于土地承包经营权人或者土地使用权人。

关键词：土地；开发；开发权

中图分类号：D912.3 文献标识码：A 文章编号：0257-5833（2015）04-0105-09

土地开发权（ Land Development Rights）是对土地在利用上进行再发展的权利，即在空间上向纵深方向发展、在使用时变更土地用途之权。它包括空间（高空、地下）建筑权和土地开发权。如将临近城市的农地变更为商业用地或对土地原有使用集约程度的提高等。

有学者认为，“土地发展权是因限制土地使用而创设的，若无限制，则无土地发展权一说”。“政府分区控制正是限制土地发展权的直接原冈。、土地发展权是由管制或者规划导致的一种权利。但准确地说，开发权并不是因为规划管制而产生。相反，规划管制只是使这一问题得以显化。认为开发权因规划和土地限制而产生，是将财产权利意义上的开发权和实施开发意义上的开发权即开发许可混为一谈。在传统的土地所有权理论中，土地所有权的范围，上达天空，下至地心。尽管由于现代航空业的发展，所谓上达天空，变成了不得妨害航空器的飞行，航空器飞行所需要的空间，已经变成了公共空间。但是，地面建筑物的向上发展的空间，却依然属于土地所有权人所有。在美国Causeby 一案中，法官强调指出，土地所有权人至少拥有他通过和土地相连而利用或占有的空间。可见，在传统理论中，土地所有权人的开发权是不受限制的。在规划制度实施之前，土地所有权人几乎可以自由地做他们想做的一切，对土地利用的限制，主要依赖于民法上的妨害或禁止或者合同约定。随着城市建设的日新月异，各国开始利用土地分区等规划制度对土地利用进行限制。由于这一限制往往导致土地价值的减损，这就涉及到受损害人的经济补偿问题，而补偿的正当性则需要存在一个权利的形态。因为，规划的限制并不剥夺权利人对土地的占有，所有权没有发生变动，而只是发展受限制，那么这种补偿的正当性就在于其原有的开发权利被限制。在West Montgomery Countv Citizens Assoc.v.Marvland-National Capital Park and Planning Cornmission一案中，法官认为，土地所有权是一束权利，它包括对土地进行再开发和提高土地利用程度的权利。于是，土地开发权应运而生。可见，土地开发权本身是土地所有权的组成部分或者权利束之一，但因为管制而得以彰显和获得明确承认。

一、土地开发权的承认和保护

土地规划的实施和用途限制，使得土地在实践中无法被用于规划不许可的用途。尽管这一限制，往往是公共利益的要求，目的在于实现更大的社会整体利益。但是，如果其导致了土地价值的严重降低，则政府必须给予相应的补偿，其制度的基本精神在于：“禁止政府强制部分人承担根据公平和正义应该由公众作为整体承担的公共负担。”公共利益的要求，可以禁止土地在实践中被利用为法律不允许的用途，但相应的成本，必须由因此获利的社会整体负担，而不能简单地由被限制的权利人自身为了社会利益片面牺牲。这既是成本收益相一致公平原则的内在要求，也有利于保护财产权稳定，避免以公共利益为借口对财产权的不断蚀空。而且，如果不对权利人的自身利益给予关怀，单纯凭借公法限制，片面强加义务给权利人，势必激起权利人的反弹，难以阻止权利人的私下违法利用。所以，世界主要发达国家，无论是英美法系，还是大陆法系，都对土地所有权人的土地开发权给予承认和保护。

在英美法系，开发权的承认和保护体现为用途管制的补偿及开发权的交易。美国主要有两种制度。一是通过对土地所有权人土地开发权的限制并支付补偿，政府取得对该土地的保护性地役权。所谓保护性地役权，按照美国《统一资源保护地役权法案》，是指持有人对土地的一种非占有利益，这种地役权，将土地利用的限制或者确定的义务强加到供役地之上，其目的包括保持或保护土地的自然、风景或者空间价值，确保它能够用于农业、森林、休闲或者空旷之用，以及保护自然资源、维持或提高空气和水源质量，或者保护不动产的历史、建筑考古或者文化方面的价值等等。对于这类地役权，持有人应该对提供限制的土地给予补偿。在Attorney General v.Williams -案中，马萨诸塞州颁布了一个法律，将靠近波士顿Copley广场新建筑物的高度限制为不超过100英尺，大约7、8层楼高，并且要求波士顿对任何因此遭受损失的人给予补偿。司法部长代表政府提出诉状，要求阻止被告对该高度限制的违反。被告则提出抗辩。法官认为，作为警察权的行使，为了大众的安全、舒适、便利以及财产权人的整体利益，立法常常设定关于城市中建筑高度和建筑类型的规制，这符合根据国家的终极所有权对财产进行征收的宪法要求。政府在这里获得的权利本质上是根据法律创设并且附着于广场的地役权。

除了地役权的法定设立及补偿外，美国还有管制性征收制度。如果法律对土地用途的限制，导致土地价值的减损达到了一个无法忍受的程度，用霍姆斯在1922年Pennsvlvania Coal Co.V.Mahon案中所说的，“至少一般的规则是，虽然财产可以在一定程度上被管制，但是如果这种管制走得太远，就会被认定为一种征收”。尽管是否构成管制性征收，主要是个案判断问题，很难给出一个具体的标准。但一般说来，有两个重要的条件可供参考。一是剥夺了经济上可行用途，二是附加了不合理的条件.“当不动产所有权人被迫牺牲其所有经济利益用途为公共福利服务时，他的财产就被征收了。”

土地所有权人因用途限制而获得补偿，这就从反面论证了土地所有权人开发权的享有。权利人只是事实上不得开发，但其开发的权利仍然存在。考虑到政府补偿所带来的财政压力，美国更多倾向于通过市场机制，由高度开发地区的开发人通过购买开发权对被限制开发用途的土地所有权人进行补偿，这在法理上被设计为开发权的交易（TDR）。1968年，纽约市政府颁布《地标性建筑保护法》，在禁止改变或者拆毁具有历史意义地标性建筑的同时，允许地标性建筑（优秀历史文物建筑）的所有权人将其受限的土地开发密度移转至其他地块使用。截止到2002年，美国34个州共实施了142个土地开发权移转项目。依照适用对象的不同，美国土地开发权移转项目主要可以区分为三类：（l）为保护特殊公用设施和特殊建筑物而设定；（2）为保护农用地或环境敏感区域而设定，如海岸、湿地等；（3）为满足土地利用规划的需要而设定。

大陆法系国家，尽管在理论上缺乏开发权这样的权利类型化表述，但其制度结果是类似的。例如对被限制土地用途的权利人进行补偿，德国同样做得很好。虽然为保障城镇建设规划的实现，政府可发布建筑变更冻结的命令，即在一定期限内禁止为建筑上的改变。若建筑冻结期不超过4年，则该冻结构成所涉及之土地所有权上所负担的社会约束，所有权人必须容忍，且不获任何赔偿。但如该冻结期限较长，以及依据城镇规划而对所有权产生某种限制时，则对所有权人应进行赔偿。在保护自然环境、限制土地开发方面，“自然保护行政机关所采取的对所有权的干 预措施，有可能是如此地强烈，以至于所有权之存在，仅徒有虚名（亦仅为裸权），故而，此时成立应进行赔偿的征收”。德国的《飞机噪音防治法》第8条规定，对具有征收性质的建筑禁止，应负担损害赔偿义务。在农地保护方面，德国为了保护农业生产，特别是粮食生产的安全和健康，也采取了大规模的农业生态补偿政策。在德国从事生态农业每公顷土地每年可以得到450马克的补助。

在我国台湾地区，1996年其新修订了“国土综合开发计划”，将全岛土地划分为“限制发展地区”和“可发展地区”。其中，“可发展地区”是经主管当局授权准许由开发者变更使用，并提供开发区内公共设施，缴交“回馈金”的土地区域。“限制发展地区”是指与特定“可发展地区”对应的因让渡发展权指标而受到开发限制的区域，根据受限程度所对应的补偿标准对丧失的特定价值发展权进行评估并获得相应补偿。而之所以限制发展地区能够因为发展限制而获得补偿，就是土地所有权人同有的发展权受到承认和保护的结果。

所以，对开发权的承认和保护是两大法系国家和地区的通行做法。差异只是在于，是否将土地开发权独立为单独的权利，并且予以交易。大陆法系国家和地区，土地开发权被包括在所有权当中，认为这是土地所有权用途非限定的体现。国家如果要立法限制，导致了所有权人的利益严重受损，就必须给与补偿。相应地，由于其主要的策略是国家对所有权人的补偿，所有权人没有必要将开发权单独剥离出来，在市场上进行交易。因此，土地开发权被内含在所有权当中。而美国，基于更多市场化，更少国家主义色彩的理念，其对土地所有权人的补偿，借助于社会资本而非国家财政，为此建立了土地开发权交易市场，也就需要开发权从所有权巾剥离出来，成为交易的客体。二者都承认土地开发权，不同的只是开发权彰显独立的程度不同。

二、保护模式之辩：内含于所有权抑或独立为开发权

在大陆法系，土地开发权并非一个独立的权利类型。按照传统大陆法系的观点，土地权利体系包括所有权、用益物权和担保物权以及作为准物权的占有。土地开发权被包含在土地所有权当中，作为所有权的范围而存在。传统罗马法上有格言说，“一个人可以在不犯他人的情况下对自己的物为所欲为”。Accursius在对罗马法《民法大全》Digest V 111. 2.1进行注释时，将所有权的范围解释为“谁拥有土地，那么他所拥有的应当直至天弯”。《法国民法典》第552条规定，土地所有权及于土地之上下。1900年的《德国民法典》第905条规定，土地所有人的权利，及于地表上的空间和地表下的地壳。但所有人不得禁止在高到或深到所有人对排除干涉无利益的地方所进行的干涉。我国台湾地区“民法典”第773条规定，土地所有权，除法令有限制外，于其行使有利益之范围内，及于土地之上下。王利明教授也认为，在罗马法中，土地上下的空间乃是土地所有权的自然延伸，空间成为土地所有权效力所及的范围。可见，在大陆法系，土地开发权被内含于所有权当中，并未从所有权中分离。所以，对开发权的保护，实际上是在土地用途受限时对土地所有权的保护。当然，随着英美法对原大陆法系国家和地区立法的影响不断加大，也因为因政府财政能力的限制，而不得不越来越依赖市场主体对开发权进行补偿，很多大陆法系国家和地区，也逐渐采纳了独立的开发权理论。只是在大陆法系背景下，由于开发权无法类型化为现有的用益物权，开发权被具体化为土地的“容积”。例如，1998年台湾地区制定了“古迹土地容积移转办法”，该法第3条规定，实施容积率管制地区内，经指定为古迹，除以政府机关为管理机关者外，其所定着之土地、古迹保存用地、保存区、其他使用用地或分区内土地，因古迹之指定、古迹保存用地、保存区、其他使用用地或分区之划定、编定或变更，致其原依法可建筑之基准容积受到限制部分，土地所有权人得依本办法申请移转至其他地区建筑使用。可见，所谓的容积转移，和开发权转移实际上是一致的。只不过其不是从权利的角度，而是从物的角度来规定的。之所以如此，与上文所述开发权被内含于所有权而无法独立有关。

与此不同，土地开发权，在英美法系却可以作为一种财产权而独立存在，所以，才有单独的开发权转移制度。之所以如此，和理论上对财产权的认识有很大关系。在英美法系，其财产权是开放的，财产权被认为是一个权利束，随着实践的需要和制度的发展，通过司法的救济，财产中可以不断地剥离出重要的新的权利类型。

财产的“权利束”理论是由十九世纪末二十世纪初关于财产的法律概念发展而来的。财产“权利束”理论的奠定，结合了Wesley Hohfeld对权利分析的理论和A.M.Honore对所有权发生的描述。 Hohfeld将一个财产权分裂成包含了各种各样内容的一束权利，比如包括自由权（ liberties）、请求权（claim-rights）、控制权（powers）以及豁免权（immunities）等。Hohfeld的观点在Honore具有里程碑意义的著作《所有权》里得到了进一步完善。在《所有权》中，Honore详细地列出了所有权包含的一些内容，包括占有权（ right to possess）、使用权（right touse）、融资权（right to capital）、执行责任（liabilitv to execution）、免于非法没收权（immunityfrom expropriation）等等。

“财产是一束权利”（Property is a bundle of rights）就是在这种理论思潮中出现的。该理论将财产权比喻成一束棍子（ sticks）或者线绳（strands），权利束中的每一支都代表了与财产有关的一个不同的权利。权利束的划分就像是在切蛋糕，蛋糕中并没有独立的单位成员，因此可以被随心所欲地切割。这种切割其实是在特定的法律问题中所做的一种暂时的功能描述。

这样，根据权利束观念，财产就成了一个复杂、开放的集合体。一个本来包含在财产权中的开发利用土地的权能，在必要时，就可以单独抽离出来，成为独立的权利类型——开发权.

我国是大陆法系国家，且实行物权法定原则，表面上看在我国似乎开发权无法独立，而只能内含于土地所有权。其实不然，首先，物权法定并不能使物权成为封闭的、一成不变的体系。物权法可以根据社会经济发展的客观要求，规定新的物权种类，发展物权体系。其次，我国的土地权利体系，很大程度上恰恰是吸收和继承英美法系权利束理论的结果。我国最初以使用权形式重建个人财产权，指导思想就是以权利束理论为基础的两权分离理论，即将土地使用权和所有权分离，所有权坚持社会主义公有制，不得为私人拥有，但使用权却成为个人土地财产权的基础形式。根据中共中央办公厅、国务院办公厅《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》，我国又规定要实现所有权、承包权、经营权三权分置，引导土地经营权有序流转。明确规定从承包权中进一步剥离出“经营权”，很显然，其理论基础不是大陆法系土地所有权人为他人对用益物权或担保物权的创设，而是不同权利束自所有权、乃至使用权中的分离和独立，其英美法权利束理论的影响显而易见。如果经营权可以白承包权分离获得独立，开发权的分离也就顺理成章。可见，与其他大陆法系国家和地区不同，在我国，土地开发权完全可以脱离土地所有权或者使用权而获得独立。

三、权利归属：英国土地开发权国有化之讹

学者在分析开发权归属的时候，一般认为分成两类，一类以美国为代表，明确土地开发权属于土地所有权人；另一类以英国为代表，强调土地开发权国家所有。例如，刘国臻认为，英国基于土地开发涨价归公的理念，将土地发展权收归国家所有，私人土地所有权巾不再包含未来的十地发展权，私人进行土地开发或提高建筑容积率时需要向政府购买土地发展权。任何私有土地，所有权人或其他任何人如想变更土地的使用类别，在实行开发之前，必须先向国家购买土地发展权，反之，如果政府土地使用计划变更导致私有土地使用类别变更而降低土地价值，政府应按地价降低所造成损失的数额予以赔偿。据此认为，虽然英国该制度几经反复，并有所变化，但总的来说，通过土地发展权制度，控制土地开发利用，确保因开发而引起的土地自然增值（部分）归公的基本制度未变。

但实际情况是，在1947年，由于英国面临城市土地大量集中的问题，英国工党通过《城乡规划法》，以法律的形式干预城市土地的权属配置，开始实施土地开发权国有化的若干措施。其内容主要包括：“（l）任何土地开发，必须符合规划许可；（2）准许开发之前，必须先缴土地发展捐”。但是，这一政策在当时就遭到了激烈的批评。英国学者哈耶克为这一制度撰写专著《开发费的经济学》，猛烈批评开发权收费制度的不合理：“如果这种原则真像宣布的那样得到贯彻，只能证明它将对英国提高产业效率的前景造成最为严重的打击，对此难道还能有所怀疑吗？”随着保守党政府的上台，1954年，上述1947年法律已经被废除。根据目前生效的Planning（Listed Buildings and Conservation Areas）Act 1990第3节第29条的规定，一个土地被纳入保留，国家将对被保留土地发布保留通知，通知送达时任何人如果对该建筑物有利益，就可以在规定的时间，按照规定的方式，向有关当局申请，有权要求地方规划当局就因这一用途保留通知而遭受的任何损失给予补偿。其第27条规定，如果土地所有权人在规定的时间内，通过规定的方式向地方规划当局提出的诉求中，能够证明任何人在土地上利益的价值，少于如果目录中建筑物的建筑许可被批准或者根据案件情况，被给予无条件同意时土地或土地上的权益应该具备的价值，则地方规划当局应对该人进行补偿以弭平价值差异。这一赔偿是规划当局对因土地用途限制，拒绝颁发开发许可所造成土地价值贬损时对土地所有权人的赔偿，而非仅仅对因土地开发规划变更导致土地价值降低时的赔偿。刘国臻在坚持土地开发权国有化，开发需要首先向政府购买土地开发权（发展权）的同时，特别指出，如果政府土地使用计划变更导致私有土地使用类别变更而降低土地的价值时，政府应按地价降低所造成损失的数额予以赔偿。似乎英国土地发展权国有，政府补偿的只是因政府规划变更导致土地现有价值降低时的损失。其实不然，从上述第27条可以看出，补偿的恰恰是可开发而未允许开发时导致的损失，换句话说，是政府因用途管制，禁止事实上开发时对土地所有权人土地开发权的补偿，属于对未来利益的补偿。至于对因土地规划改变而导致现有土地价值的降低，或者说直接利益的损失给予赔偿，则是第28条规定的内容，即“目录中建筑物的建筑许可被撤销或者修正时，如果该建筑物上的利益相关人在规定时间内以规定方式提起的诉请中能够证明，他所从事的工作，因建筑许可的取消或者改变而不得不终止，并因此遭受了损失，或者因其他直接由于这一撤销或者改变而遭受了损失，则规划当局应该就该支出、损失等予以赔偿”。可见，在英国，所谓土地开发权的国有化，其正确性是值得怀疑的 以笔者的资料检索和对英国教授的咨询，恰恰是土地开发权被归属于土地所有权人，当然，这不排斥国家通过土地税收按照一定比例，甚至是相当高的比例分享土地开发后的增值收益一但是，国家以税收方式分享土地开发增值收益，恰是以承认土地所有权人的土地开发权为前提的。如果否定了土地所有权人的土地开发权，土地所有权人要开发，必须首先向政府购买土地开发权的话，国家也就没有理由在开发之后以税收的形式再次参与土地增值的分配。

四、我国农民集体土地开发权的归属

（一）我国农民集体土地的开发权的不应归属于国家

《土地管理法》第43条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地……。前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。”该条规定将集体土地的用途限定为不得作为建设之用（乡镇企业用地、农村建设用地和公共用地除外）。《土地管理法》第63条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设……。”明确拒绝集体土地转用非农业建设之可能。同时，《土地管理法》第44条规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”据此，集体土地用作非集体成员使用之建没用地的程序是，国家首先将集体土地所有权和村民的土地使用权征收为国有，然后将建设用地使用权出让给新的土地使用人。征地是按照土地的原有用途，即农业用途进行补偿。而出让则依照新的建设用地用途，国家从而获得了因土地用途改变而产生的土地溢价。可见，根据我国《土地管理法》第43、63条，我国的农地开发权，即农地转为建设用地的权利归国家所有。

农地开发权归国家虽然增加了国家财政收入，但其潜在危害不容忽视：

1.农村集体和农民的土地利益受损。土地开发权意味着土地的潜在性增值收益，土地开发权的丧失，将严重损害农民的利益。农用地转为建设用地，需经国家依法征收。而征地补偿费仅包括“土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费”。其补偿标准是原有农业生产年产值的25倍，最高不超过30倍。由于农业产值较低，补偿数额也就很低。相反，农用地转为建设用地后，其价值增加几倍、甚至几十倍，但失地农民被排斥在这一巨大增值收益之外，这是引起失地农民争议的主要原因。国家以法律强制力将农地开发权归为国有，剥夺了农村集体和集体成员的土地财产权益。

2.导致营利性征收无法禁止。《土地管理法》第2条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或征用并进行补偿。”明确规定公共利益需要是征收的前提条件。但由于土地开发权归国有，只有从国家手里才可以取得附带有开发权的出让土地使用权，这就导致“征收然后出让”成为土地开发人从国家手里取得土地开发权的唯一途径。农地补偿与国有土地使用权出让金之间的巨大差额，也即开发权的巨大市场价值，使得政府在经济利益的驱动下大肆“圈地”、“卖地”，并从中获利。征地大大超出公共利益的需要，成为国家出售土地开发权的重要手段，形成所谓“营利性”征收，严重危害社会稳定。

3.对农地保护不利。要想农地得到保护，必须使农地权利人对于将土地作为农用有利可图，无视农地权利人的利益，单纯通过行政手段保护农地，很难达到预期效果。在美国，农地保护主要有四种方式：耕地保护计划（ Farmland Preservation Program）、农业保护基金（AgriculturalPreservation Fund）、保护地役权捐赠（Conservation Easement Donations）和土地开发权购买、租赁（Purchase and Leasing of Development Rights）。无论哪种方式，无论是税收减免抑或支付相应补偿价金，土地权利人就不把土地转为他用，而是继续作为农地使用的损失，都获得了补偿。当然，补偿的方式则有国家购买和市场购买的不同，但共同点就在于他们承认了土地所有权人的土地开发权。可见，美国农地保护机制运行的基础，恰是对农地所有权人土地开发权的承认和补偿。我国将土地开发权归国家，农地将来发展的收益被归属于国家，农地所有权人或者使用权人不能得到关于此项用途变更的任何财产性补偿。这就导致农地实际控制人（所有权人和使用权人）在面临开发建设土地增值的诱惑时，总会千方百计规避土地开发权归国有的规定，擅自将农地开发为其他用途。简单地管制和剥夺永远不会实现对农地的良好保护。

（二）我国土地开发权应归属于土地使用权人或承包经营权人

在我国土地权利体系中，与大陆法系土地所有权相对应的土地权利乃是土地使用权，在农地则是承包经营权，而非土地所有权。土地开发权应归属于土地使用权人或承包经营权人。

首先，我国的土地所有权，由于只能归属于国家和集体，并且不得流转，早已丧失了大陆法系所有权的功能。相应的，土地使用权或承包经营权成为我国的基础性土地权利。特别是，《 关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》更是明确指出，各地要保持承包关系稳定，以现有承包台账、合同、证书为依据确认承包地归属。实际上意味着承包权将继续在现有基础上坚持长久不变。随着承包权的稳定，其将越来越类似于大陆法系的土地所有权。而集体土地所有权将越来越回归其公权力的本色。与此相适应，国家和集体作为虚幻的主体不可能占有使用和开发土地，法律也不必担心因用途管制，开发权不被承认时，国家和集体会擅自开发土地。相反，能够无视法律，擅自改变土地用途或者规划的是具体的自然人或者组织。而这些具体的自然人或者组织对土地的权利，在我国只能是土地使用权。当然，将开发权归属于土地使用权人，会面临另一个理论障碍，即我国土地使用权还包括国有土地上的出让土地使用权，而出让土地使用权的用途是限定的。在出让金制度下，出让土地使用权的用途被限定，如果改变土地用途，必须重新签订或修改出让合同，补交出让金。出让金制度不改变，国有土地的开发权就只能归属于国家，不可能给土地使用权人。但随着出让金制度的弊端越来越明显，国家为了摆脱土地财政的依赖，正力推土地财产税或者物业税。一旦出让金制度被代替为物业税，就不会存在所谓的补交出让金的问题，也就不需要重新签订合同或者修改合同，使用权人完全可以依法在规划的范围内使用土地。只是在因用途变更而导致土地价值增加时，土地使用权人应缴纳的物业税或者保有税会相应增加。这也就意味着最终承认了土地开发权属于土地使用权人。

其次，现有的制度实践已经在某种程度上将土地开发权赋予给使用权人。就国有建设用地来说，一些地方政府已经认识到，要在因保护历史建筑等原因限制开发时，对土地使用权人的土地开发权给予保护。例如，广东省《关于加强历史建筑保护意见的通知》就明确规定，要鼓励各地选择试点，出台有关历史建筑保育和活化利用办法，实行功能置换、兼容使用、容积率奖励、开发权转移、减免费用等鼓励性措施。其中，开发权转移被明确为措施之一。就农地来说，首先，目前正在开展的农业补贴，其实是国家对农民土地发展权的购买。2012年，我国农业补贴2503.7亿元。其中生产直接补贴1942.3亿元，草原生态补贴150.6亿元，退耕还林还草补贴200亿元。这些补贴大部分都是直接补贴给农户即土地承包经营权人，而不是补给农民集体。只不过，由于权利类型的不够清晰，还不能从土地开发权角度来界定国家与农户的关系。结果导致国家支付了巨额的对价，但是，却无法从民事权利的角度取得对农民改变土地用途的行为进行约束的正当性。

再次，现行地票制度，明确了土地开发权归属于土地使用权人并且允许交易。2005年10月11日，国土资源部下发《关于（关于规范城镇建设用地增加与农村建设用地减少相挂钩试点工作的意见）的通知》（国发[2004] 28号以下简称“28号文”），明确城乡建设用地增减挂钩政策。操作模式为：依据土地利用总体规划，将若干拟复垦为耕地的农村建设用地地块（即拆旧地块）和拟用于城镇建设的地块（即建新地块）共同组成拆旧项目区，通过建新拆旧和土地复垦，最终实现项目区内建设用地总量不增加、耕地面积不减少、质量不降低、用地布局更合理的土地整理工作。该通知确定了天津、浙江、江苏、安徽、山东、湖北、广东、四川等省市作为试点。28号文并未明示在城乡建设用地上创设土地开发权。但其操作模式，以城乡建设用地增减挂钩项目区为中心，以“拆旧区”为建设用地指标发送区，以“建新区”为建设用地指标接受区，建设用地的指标并且具有市场价格，可以通过专门的市场进行交易。这与美国的TDR项目是很类似的。以重庆为例，2007年3月起，重庆国土资源局制定了《重庆市城镇建设用地增加与农村建设用地减少相挂钩实施意见》、《重市城镇建设用地增加与农村建设用地减少相挂钩项目区规划编制要点》和《重庆市城镇用地增加与农村建设用地减少相挂钩项目区实施计划编制要点》等系列配套措施。选定了九龙坡区、江北区、渝北区、沙坪坝区、北碚区、长寿区、大足县等7个区县为挂钩试点单位，建立了专门的土地交易所，土地交易，不仅包括实物交易还包括建设用地的指标即地票交易。在重庆的实践中，地票早已是财产权利的一种形式，并且具有较大的价值。而地票，即作为建设用地进行开发的指标，很显然代表的就是土地开发权。在确定地票即土地开发权归属方面，重庆的地票交易所得，85%补贴给农户，15%补贴给集体经济组织，实际上就是明确承认了地票作为财产权，其权益主要是归属于农民个人，而非集体。

从目前各省市试点政策上来看，中国城乡建设用地增减挂钩项目与美国PDR（Purchase ofDevelopment Rights）项目在制度功能上是一致的。增加的指标，就是因为土地复垦而形成的新的土地开发指标。换句话说，原来是建设用地的，土地已开发，现在土地被恢复为农地，则等于说是放弃了土地开发。因此，为了鼓励放弃开发，对放弃者的开发权给予补偿并允许其交易。这本质上就是土地开发权的交易。当然，二者还有很大的差别。我国的开发权交易，局限于过去的已开发而现在恢复开发前原状的土地，针对的是增量农地，而非存量农地其次，在土地开发权实现方式上，中国城乡建设用地增减挂钩项目还主要采用政府征收的方式，重庆的这种地票交易还没有推广开来。由于这种行政强制性，农民无法真正地实现自己开发权的财产化和市场化。其次，在土地开发权补偿上，中国城乡建设用地增减挂钩项目很多采取的是住房安置，而非货币补偿。而且，安置缺乏明确的标准，安置补偿数额也偏低，大量失地农民因土地的征收，生活质量因之下降。再次，项目内容上，美国PDR项目中政府购买的只是土地开发权，并不改变土地所有权、使用权的归属，而中国城乡建设用地增减挂钩项目中，土地所有权、使用权和开发权往往一并为政府征收，农民及农村集体经济组织丧失了对土地的权利。以致在项目实施中，“增减挂钩”被异化为“拆迁拿地”，农民的财产权利受到严重侵害。而PDR项目只对土地开发权进行直接货币购买，而不对土地所有权、使用权进行购买，原土地权利人对土地仍有完整的所有权、使用权。由此可见，中国土地开发权独立化和市场化的路还很远。

结语

土地开发权是开发土地之财产权，其本身是土地所有权的内含权能，只不过随着国家对土地用途的管制，土地所有权人无法开发，其原有内含的开发权作为权利的价值在是否因土地用途限制进行补偿的争议中被彰显出来。最终，通过因用途限制造成的准征收补偿，或者大陆法系对农地等用途限制的各种补贴，原所有权人的土地开发权以补偿的形式加以确认。我罔土地承包经营权，地位相当于大陆法系的农地所有权，冈此，农地土地开发权应视为土地承包经营权人享有。现有的地票交易制度，针对增量农地，已经在实践中确认了土地开发权主要归属于承包经营权人，这成为我国土地开发权制度建设的有益探索。