建筑施工合同风险管理及索赔探析

2015-10-31谭美卿

建材与装饰 2015年19期

关键词：单价承包商条款

谭美卿

（广东金辉华集团有限公司　广东　江门　529300）

建筑施工合同风险管理及索赔探析

谭美卿

（广东金辉华集团有限公司广东江门529300）

建设工程的主要合同一般指的是建筑工程中的施工项目合同。施工项目合同在某种程度上存在着或大或小的风险。作为建设工程的主要合同，项目施工合同在整个建设工程中一般起到控制工程质量、控制工程进度、控制工程投资的主要作用。本文主要介绍建筑工程中合同风险的几种表现形式以及工程索赔等问题，并据此给出合理的解决措施。

建筑施工；合同；风险管理；索赔

1　引言

最近几年以来，建筑施工中将施工合同不断进行规范化和具体化的现代合同已经在建筑施工领域得到了广泛的应用。尽管现代的建筑施工合同中仍然有许多的条款是沿用上个世纪的，但随着社会的不断进步以及建筑业的飞速发展，法律在施工合同中所体现的意义和内容已经发生了翻天覆地的变化。另一方面，现代施工合同的内容也变得越来越复杂和系统化，各种新的规定也越来越多，合同条款的更新速度越来越快。在这些合同的内容中，有一部分是依据现行的法律而制定的，而有一部分则是根据建筑工程的实际情况以及相关专业机构或行业的影响而制定的，因此具有一定的客观性。这些建筑领域的专业机构或者相关行业协会在我国的建筑行业发展以及施工合同的不断完善中起着不可替代的作用。一般来说一个建筑工程合同最主要的合同就是项目施工合同了。项目施工合同在整个建设工程中一般起到控制工程质量、控制工程进度、控制工程投资的作用。在我国现行的市场经济体制下，建筑单位以及承包商的双方具体权利义务都是通过建筑施工合同来确定的。施工合同在项目的实施中起着一定的约束作用。由于我国目前的建筑市场在某种意义上更加倾向于买方市场，因此对于承包人来说或多或少的存在着风险。面对这个问题，就要求双方在合同的拟定及履行过程中尽可能的控制施工合同的风险，当受到经济损失或权利损害时，如非自身因素造成的及时向对方提出索赔要求，索赔是合同当事人之间一项正常的而且普遍存在的合同管理业务。

2　合同风险管理

2.1合同风险的主要表现形式

2.1.1客观性合同风险

合同的客观风险往往是不可控的。在相关法律法规的约束下，一些国际惯例规定的风险责任是合同履行双方都不可避免的，这种风险一般情况下通过人为因素往往是无法控制的。例如，某项施工合同规定承包商应承担的风险包括施工工程变化区间在20%的合同金额内，也就意味着承包商在此变化范围内得不到任何经济补偿，对于这种变更，往往称作工程变更风险。还有另一种不可规避的合同形式，比如合同中价格条款规定不予调整，则意味着承包商必须承担全部的合同风险，但在一定的范围内调整，则承包商承担的这部分风险便叫做市场价格风险。这两种通过人为努力往往不可控制的风险便是客观性合同的典型代表。

2.1.2主观性合同风险

合同的另一种风险便是主观性风险。主观性风险，顾名思义就是由于人为因素所引起的合同风险，这种合同由于人为因素引起，因此也可以通过人为因素对其加以控制，甚至避免。这种主观合同一般表现在诸多国内的施工合同中，业主利用这种合同形式将合同的主动权牢牢的掌握在自己手中，仅仅通过施工合同便能使得承包商就范。其表现形式一般为将合同中的潜在风险通过隐晦的手段隐藏在合同的条款中。表面上看起来没有任何的问题，实则有着巨大的风险。而作为承包商为了包揽项目就必须忍声吞气，对于自己不利的合同条款也不敢据理力争，从而导致在这个协议中处于不利的被动地位。作为施工合同的核心，条款往往只重视造价与工期，而对于有些细节并不重视，这样会更加使得主观性合同风险成为现实的可能性增加。

2.2合同风险防范的基本措施

由于项目的施工合同存在诸多的风险，为了使得建筑施工合同更加规范化，就必须采取相应的措施对其加以防范。从一般的建筑项目施工合同中的项目条款来看，业主在合同中承担的风险更多一些。随着整个施工合同体系的不断完善，业主也深刻的认识到了这一现象，因此业主利用其有利的竞争地位以及起草合同的主动权，在合同的签订过程中可以把相当一部分风险转嫁到其他的地方，比如最典型的有承包人，这就使得自己的既得利益受到一定的保护。所转嫁的这些合同条款主要包括合同中存在的不平衡的利益条款，以及不够完善的索赔，保险等条款。通过对合同中这些条款的转嫁，可以很好的使得施工合同更具有平衡性。基于此，一般采用下列的具体防范措施防范施工合同中出现的风险：

2.2.1加强合同谈判阶段的管理

合同签订的前期对于合同条款的内容影响极大，因此在初期的合同谈判以及合同竞标过程中首先要对发包人以及合同的细节方面进行深入的了解和评估，在评估完成以后方可展开实质性的合同谈判，在这个过程中，对投标书进行详细的研究是非常必要的，之后再对相关条款作出合理的选择。对于条款的不全、不具体、甚至指代不明确都要尽可能的修复和完善，从而减少施工合同在签订过程中出现的漏洞。在相关的人员配备上，应该让熟悉合同知识的专业人士参加，避免出现差错。

2.2.2加强合同履行管理

由于施工合同的管理对整个工程的建设影响深远，合同中的各个条款都与施工企业经营管理的要素环环相扣，因此在施工合同的履行过程中必然会牵扯到企业各项管理方面的工作。一般情况下，施工合同在签订以后一经生效，施工企业的各个部门都要按照合同的内容积极地履行各自的职权。在此基础上充分保证施工合同的顺利完成，基于此，就需要制定相关的合同管理制度。在整个施工合同的履行中，对于每一项工作的实施，都要进行的有条有序，各个部门负责各自的部分，在严格管理的基础之上还要进行详细的记录，以免造成差错并引起合同纠纷，给企业带来不应该有的经济损失。在履行施工合同时，另一方面还应该积极处理风险所带来的后果。在风险发生后的第一时间启动应急方案，力求将企业的损失降到最低。时刻对风险的发生进行仔细的评估，在此基础上找出问题所在的原因，并积极地采取有效的手段进行补救。将经济损失降到最低。图1为建筑施工合同的风险管理过程。

图1　建筑施工合同风险管理过程

3　工程索赔

3.1工程索赔的概念

目前，国内的大多数建筑单位对索赔并没有深刻的认识，因此在实际情况中，往往缺乏主动性，简单地来说就是对工程索赔的理解存在一个大的误区：索赔是一种惩罚性措施，并不利于双方的合作事宜，并且对工程的进展起到阻碍的作用，这种认识完全没有意识到索赔是法律所赋予双方的基本权利。索赔的存在对于工程建设以及双方利益保证都是有好处的，索赔是一种正当的权利要求，是一种以法律和合同为依据的合情合理的行为。

3.2工程施工索赔的特征

在工程索赔中承包商不仅可以向业主进行索赔，业主同样也可以向承包商进行索赔。即合同双方都可以向对方提出索赔要求。索赔的依据主要有：合同文件，法律、法规，工程建设惯例等。

3.3工程索赔案例分析

3.3.1案例背景

工程项目位于云浮市区的一栋商住楼，共12层，框架结构，总建筑面积为9800m2。项目已具备开工条件。本项目是采用直接发包形式与我公司签订包干合同。工程于2009年1月开始动工，动工后一切顺利，并于同年5月结构封顶。因施工期间材料价格的飞速上涨，另由于首次来该市承建工程，不了解当地材料的价格水平，从而导致合同价格定得太低。因此我司一边积极和业主商讨重新调整合同单价，同时仍按规定继续履行合同。后由于协商不成，我司按签订的施工合同中的仲裁条款，向仲裁委员会申请仲裁。

3.3.2案例分析

本案例中因材料价格上涨要求索赔，调整合同价格，经查在施工合同工程价款与支付中有以下结算规定：

（1）工程建筑面积9800m2，按800元/m2单价包干，合同造价为人民币784万元。

（2）乙方已清楚并考虑工地周围环境、交通道路、现场地质条件、周围地下管网、现场条件、承包范围、施工图纸、施工组织设计，并已考虑施工技术措施、安全维护、工期内赶工等因素。乙方为完成本合同规定的工作所需施工组织中的所有费用均已包含在本工程造价内，不再另外计取。

条款中没有对合同价格影响因素给出具体的规定，若在固定单价合同条件下，无论发生哪些影响价格的因素都不对单价进行调整，若采用的是可变动单价合同，当实际工程量发生较大变化时或当通货膨胀达到一定水平或者国家政策发生变化时，可以约定对工程内容的单价进行调整。如没有约定，则材料单价变化超过5%，超过部分的价格按照价格指数调整法或造价信息差额调整法计算调整材料费。

经仲裁委员会调解裁定，按双方调解达成的协议调整合同单价，同时按双方及监理确认的实际工程量结算。