有一种犯罪叫无辜

朱征夫

在现行刑法规定的非法集资类犯罪中，“非法吸收公众存款罪”堪称奇葩。与集资诈骗罪不同，它无须以非法占有为目的，也不以虚构事实、隐瞒真相吸取资金为特征，更不必有数额巨大、给国家和人民利益造成重大损失的结果;吸收的存款主要也是用于正常的经营活动，而不是进行挥霍或者携款潜逃或者用于违法犯罪活动。但问题来了，这既无主观恶意，也不损害他人利益，更不损害社会公共利益的行为，为什么要当作犯罪来处理呢？

非法吸收公众存款行为，通常指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的行为。这个定义大致告诉我们把吸收公众存款当作犯罪处理的原因：行为人未经批准从事了只有银行才能从事的资金经营业务，侵犯了金融管理秩序。但是有两个问题要搞清楚：

第一，经营资金业务，仅仅吸收存款是不够的，还必须通过借贷资金牟取利益。但在已经发生的案件当中，多数行为人只是筹取了资金，且将资金用于自己企业的正常经营，甚至也提供商品或者服务作为交易选择，并未将资金转借以获取资金经营利益。实际上，如果不把筹款方牟取资金经营利益作为犯罪的必要条件，企业的所有资金归集和收取预付款的行为，包括商场卖购物卡，发廊洗脚屋卖优惠卡，高速公路公司卖通行卡，高尔夫俱乐部卖会员证，甚至P2P网上平台借贷行为等都可能被一网打尽。结果必然是，要么失之过宽，要么选择性执法。

第二，“公众”被认为是指社会不特定对象。但“社会不特定对象”如何界定？那些被当作非法吸收公众存款罪处理的企业和个人，并非都像银行那样面向公众，直接把路人变成客户的。他们筹集资金的对象，或者是亲友，或者是亲友的亲友。“亲友”无疑是特定对象，那“亲友的亲友”就能说是不特定对象了吗？

很显然，非法吸收公众存款与民间借贷之间存在严重的定义不清、界限不明的问题。所以自1997年刑法修改、该罪入刑以来，误打误伤的情况一直存在。尤其是近年来非法集资类案件快速增长，有媒体报道每年约有2000起、集资额超过200亿，实际规模可能大得多。这就意味着，每年有大批人被以非法吸收公众存款罪定罪量刑。可是，在相当数量的案件当中，我们看到有人仅仅是因为企业资金周转的需要向亲友筹集资金或借贷，主观上并无非法从事资本和货币经营的恶意，客观上也未侵害他人合法利益。

2015年“两会”前，多名企业家向笔者建言，希望笔者领衔提案废除非法吸收公众存款罪。提案提交后，本人还接到无数次“被害人”的来电来函来访。作为“被害人”，他们理应对犯罪分子咬牙切齿才对，但事实不是这样的。“多好的人啊！从来都是按合同还本付息的，干嘛要抓他呢？”“这个项目是我们自愿参加的，钱也是我们自愿投的，他没骗我们，真不明白为什么政府要查封这个项目，让我们既拿不回钱，又投诉无门。”听听这些话，这明明不是在控诉犯罪，而是“受害人”在为“犯罪分子”求情。可见，“非法吸收公众存款罪”这个罪名的存在不仅损害当事人的人身权和财产权，还妨碍市场经济和契约自由。

中小企业融资难是多年顽疾，一些企业即使运转良好，也很难满足银行贷款的苛刻条件，另一面，社会存在大量的民间资本需要寻找保值增值的去向，借贷给他人解决企业经营中的资金需求并获取相应回报乃理所当然。中小企业向社会融资，是以不高于银行同期利息4倍的代价获得资金的使用权，资金所有人按照平等、自愿原则出借资金，自愿承担风险，获取借贷收益，其过程完全属于意思自治、财产自主、契约自由的范畴。从众多案例看，用刑罚手段粗暴干预和惩罚市场行为，直接导致满盘皆输的结果：中小企业融资难继续得不到解决，民间资本无法自由地寻找投资方向，企业家被送进监狱，财产自主和契约自由受到迫害。当然，保护国家金融秩序是必要的，但如果把银行的垄断利益当成国家金融秩序加以过度保护，用界定不清的罪名伤及无辜，那就失去了正当性。

我们知道刑法学中有一个谦抑原则。所谓“谦抑”，是“谦虚”的“谦”，“抑制”的“抑”，就是说刑罚手段是社会治理的最后手段，尽量不要过多地介入社会生活，要谦虚一点，低调一点，不该出手时不要出手。而且，在有其他救济方法可以取代的情况下，相关刑事立法和罪名就没有必要。反观“非法吸收公众存款罪”，它不仅在不该出手时出了手，而且完全可以被其他救济方法所取代：没有非法占有的故意，所贷款项用于企业生产经营和服务的，只要是双方真实意思的表示，不管款项来自特定社会对象还是不特定社会对象，都属民间借贷，依民事法律调整债务关系即可;有具体的商品、服务或者权益作为资金的交易对价的，可按民商法中的买卖、服务和投资法律关系处理;以非法占有为目的，虚构事实或者隐瞒事实真相骗取款项，并将资金用于挥霍而不能偿还者，用集资诈骗罪足可应对;未经批准筹借社会资金，并将资金转借牟利，获取资金经营利益者，用非法经营罪同样可以绳之以法。

可见，非法吸收公众存款罪是一个不必要的罪名，一个多余的存在，一个把无辜变成罪犯的存在。所以，建议尽快废除。