论原因自由行为中实行行为的着手

钱菁　吴碧云

摘 要：原因自由行为是大陆法系刑法学中的一个理论概念，在德国和日本刑法学界有着较为广泛的研究。该问题在认定着手、主观罪责等方面在我国司法实践的过程中存在着一定争议。例外说、原因行为开始说、结果行为开始说、二分说等不同学说使得原因自由行为着手问题更加具有研究价值。其中以二分说的理论体系最为完整和合理。

关键词：原因自由行为；实行行为；着手

一、原因自由行为概念

在大陆法系刑法学中，判断犯罪是否成立有三个条件，即是否具备符合性、违法性、有责性。根据责任主义之要求，在判断行为人实施的行为是否符合构成要件的同时判断行为人在实施行为时是否具有相应的责任能力，如此该问题方可纳入讨论范围，这个也就是在刑法基础理论中的“责任能力与实行行为同时存在”原则。据此原则，一般而言需要通过了解其在实施危害行为时辨认能力和控制能力程度才能够对行为人的刑事责任能力以及能够承担的程度进行判别。如果行为人正处于无责任能力或限制责任能力的状态下，并在此状态下实施了危害行为，那么对行为人应当免除或减轻刑罚处罚。

但之所以会出现原因自由行为的犯罪问题，正是因为有人利用了这一规定故意以各种各样的方式包括醉酒、吸毒等使得自己陷入一种特定的精神障碍状态，并且要求行为人所为的危害行为是在这种特定的精神障碍状态下实施的。刑法理论一般认为，在行为人实施危害行为时，应当是责任能力与其同时存在。然而在上述特殊情况下，行为人在实施危害行为时一般被认定为无刑事责任能力，因此一般认为此危害行为的实施者不应负相应的刑事责任。但这样的结果则较为明显地违背了一般国民对于刑法规制的行为范围的理解，换一种角度说，这样的行为是对刑法中对于无责任能力这一特殊人群的保护条款的滥用。但又由于该行为存在的特殊性，就此，关于原因自由行为的相关概念及理论便应孕而生。

认定原因自由行为的实行行为的关键在于研究原因自由行为，可分为对原因设定行为和结果行为的研究。迄今为止，关于原因自由行为的概念定义问题，刑法理论界有大致有三种观点：广义说、狭义说和最狭义说

笔者以为，上述学说中最为符合原因自由行为本身含义的是广义说。根据对广义说的一般理解，所为原因自由行为，一般是指行为人在主观上无论是故意还是过失，使自己陷于特定的可能为无责任能力亦可能为限制责任能力精神障碍的状态，并在此特定的精神障碍状态下实施了与刑法中的相关罪名构成要件该当性相一致的行为。也就是说，原因自由行为具有复合性。一方面实现原因自由行为有两个阶段，分别为原因设定行为与结果实现行为；另一方面，原因自由行为的责任能力状态在两个阶段中也完全不同，第一阶段行为人是具有责任能力的，而第二阶段并不具有责任能力，处于责任能力障碍的状态。据此可以发现，当行为人在实行原因设定行为时，其虽具有责任能力，但其行为并非构成要件中的行为；同样，在行为人实施结果实现行为时，虽其行为符合构成要件该当性，但此时其有责任能力障碍的特征。因为在致使自身陷入无或限制责任能力状态的行为选择上是具有完全意志自由的，因此如果原因设定阶段有足够的理由认定其主观上存在罪过，便可判定其具有可归责性。

二、实行行为着手

（一）实行行为着手的概念

实行行为的具体含义及内容是研究实行行为着手问题之前的必修功课。我国学术界就目前而言有关此问题的学术观点主要有以下几种：“实行行为，即实施符合犯罪构成客观方面要件的行为”；是“指实施刑法分则规定的直接威胁或侵害某种具体社会关系而为完成某种犯罪所必须的行为”，由于不同的犯罪其客观方面的行为内容不同，所以对概念的界定不免有些模糊不清。①笔者以为，实行行为的着手，应当是指行为人认为在其主观犯意支配下准备实施在刑法分则中有明确规定的、对法益进行现实侵害或有侵害可能性的行为实行条件已完全具备或基本具备时，所实行的行为。

（二）实行行为着手概念的特征

从上文中对于“着手”含义的界定分析中我们不难发现，实行行为“着手”大致具有两方面的特征：首先，行为人主观上认识到前期为犯罪具体实施所进行的准备行为已经实现，进行下一步行为的条件并没有过多意志以外的障碍，而实害结果是行为人追求的最终的目的。同时在客观上，已经开始实施了由法条具体规定的构成要件客观方面的行为。在此刻行为人的行为已经正式从犯罪的预备阶段进入了犯罪实行阶段，这也是区分实行行为着手的一项标准。

三、原因自由行为中的实行行为着手相关主流学说评析

关于原因自由实行行为着手的研究无论在国内或是国外都较为广泛，形成了诸多流派。其中包括“例外说”、“责任原则修正说”、“原因行为说”、“二分说”、“折中说”等。各个学说的发展沿革及核心观点在此就不做赘述。笔者在此仅就支持者较多的几种学说简述自己的看法。

首先来看例外说，“凡事有原则必有例外”例外说学者最为推崇的一句话，但是笔者以为此话值得商榷。张明楷教授曾明确指出：“如果承认该原则的例外，则往往会因为例外的理由与范围的不确定而导致在其他场合也承认例外，从而违反责任主义。”②由于“例外”是绝对无法明确其界限以及范围的，因此可能导致该原则的滥用，只怕最终破坏的只能是责任主义本身。

其次，关于结果行为说的学者一般认为从对法益产生具体侵害的那一刻起始，原因自由行为已经着手，即结果行为开始为着手。不可否认，结果行为说有一定合理性的。但 “实行行为与责任同时存在”原则中的“实行行为”，张明楷教授将其理解为“行为”，实际上行为在刑法基本理论中的概念是被变相的修改了，经过如此变造后的行为概念在传统刑法对于行为这一概念的范畴已经被突破了，换言之这种偷换概念般的变造对犯罪论体系是具有较大影响的。对于“行为”的这一认定，明显与传统的責任主义存在着一定的冲突。

再次，原因行为说，该学说的合理性不言而喻，因为其并没有违背“实行行为与责任能力同时存在”这一前提。该理论虽然坚守着责任主义的传统，但也有不足之处，类间接正犯结构说的主张，存在着扩大原因自由行为认定范围的问题，并且对间接正犯的着手认定也有不同观点之争议。新定型说的理论依据在整个理论体系里有些凌乱。该学说从定型的角度来确定原因行为的性质，即将视角锁定在原因行为的意义及如何社会意义的行为变成刑法意义上的行为。新定型说的学者认为：“原因自由行为的着手，取决于对前行为如何定型。而这个定型过程由则包括以下两个方面：一方面要确定行为人是否实施了刑法分则虽然规定了但是仅仅具有社会意义的前行为；另一方面则是对行为人的主观方面进行考察，即通过法律程序来判定行为人所实施的该前行为能否升格为刑法视野中的实行行为。”③新定型说的缺陷较为明显，尤其是将其置身于大陆法系三阶层犯罪论体系中。在对违法性的进行认定的过程中，去除对行为违法性判断的内容之后所剩下的，只有具有刑法意义的行为，换而言之，在这一认定过程中已经将不具有形式违法性和实质违法性行为排除在外了。从而可以确定在原因自由行为的责任部分的问题属于有责性部分的问题。依照这一学说的观点，对原因自由行为在有责性阶段会对同一行为在社会范畴中或刑法范畴中进行双重认定，会致使整个刑法基本理论体系陷入一定的混乱，也因此使得此新定型说值得重新推敲。

四、原因自由行为的实行行为着手

经过上述介绍及评析之后，笔者较为赞成以原因行为开始说为基础的二分说，原因自由行为的着手的时间点在于原因自由行为的开始。即只有当使现实、具体法益侵害遭遇到危险的原因自由行为的出现，方可认定接下去推敲，对结果行为的始进行考虑、研究，从而认定原因自由行为的着手，对于原因自由行为的实行行为着手时间点的理解较为合理。对于原因自由行为着手的认定核心应当是行为人所实施的行为对法益是否造成现实、具体的危险来进行判断。要认定原因自由行为是否着手的标准是当且仅当行为对法益是否造成了具体、现实侵害危险。就着手认定的理论观点，主要可以分为主观说与客观说。主观说顾名思义大多从行为人内心真实意思出发，更加倾向于他们的内心主观世界，他们认为犯罪的着手自行为人具有犯意的表示时便成立；而客观说则更加倾向于用一套现实的客观标准就这一问题进行认定。而客观说又分为形式的客观说与实质客观说两种观点。形式客观说犯罪的着手应当自开始实施符合构成要件的实行行为时始，但这一观点的缺点在于明显缺乏实际操作的可能性；实质的客观说则认为判断该行为人实行行为着手的问题的关键在于认定行为对法律所保护的法益是否造成了危险及危险的大小，而确定这两点，则必须结合案件具体情况而定。也就是说，实质的客观说理论认为，犯罪的着手当且仅当行为人已经开始实施对刑法所保护的法益具有直接危险的行为时，才能够认定。换言之，讨论实行行为着手问题只有当法益侵害的危害性达到紧迫的程度时才有意义。对于行为与法益侵害是否紧迫、紧急的问题，则应当就具体犯罪、具体案件的具体情况进行全面考量，可以参考普通犯罪着手认定中的标准。至此我们不难发现，较形式客观说而言，实质客观说有着更为确定的判断标准，因此也更加合理。回到原因自由行为着手的认定，笔者以为应当将开始实施侵害法益的原因自由行为作为原因自由行为着手。而对于整体行为而言，不应将其分割、孤立，而将其作为整体进行考量。但在如下的情况中应当将其作为犯罪的预备为宜，即当原因设定行为实施之后，行为人所预想的后续行为包括其可能造成的危害结果完全不存在实现的可能性时，将此种行为认定为原因自由行为的着手并不具有合理性。（作者单位：上海政法大学）

注解：

① 参见冯殿美：《实行行为着手及其认定——兼论西原春夫的犯罪着手学说》，载《法学论坛》，2008年7月，第60-66页。

② 张明楷：《刑法学（第四版）》，法律出版社，2011年版，第287页。

③ 封志晔：《原因自由行为的實行着手研究》，载《郑州航空管理学院学报》，第26卷第6期，第117-120页。

参考文献：

[1] [日]大塚仁.刑法概说，总论[M]，冯军译.北京：中国人民大学出版社，2003.157-15

[2] [日]西原春夫.犯罪实行行为论[M]，戴波，江溯译.北京：北京大学出版社，2006.130-132

[3] 张明楷.刑法学，第3版[M].北京：法律出版社，2007.259

[4] 高倩倩.论原因自由行为的着手[D].北京：中国青年政治学院，2011