浅论婚内强奸

赵璐

婚内强奸是指在婚姻关系存续期间，丈夫违背妻子意志，使用暴力、胁迫或其他手段强行与妻子发生性行为。

一、“婚内强奸”的模糊状态

（一）理论的众说纷纭

关于婚内是否存在强奸，丈夫是否可以成为对妻子实施强奸的主体，我国刑法分则强奸罪的条文中没有明确规定，但在现今的刑法理论届存在以下几种观点：

第一，否定说：即认为婚姻关系存续期间不存在强奸。支持此说法的人认为，丈夫基于合法婚姻关系无法成为强奸罪的主体。婚姻关系的缔结，意味着夫妻双方同意性行为作为婚姻关系存续期间的法定义务而存在，因此在婚姻关系存续期间，丈夫无需每次专门征得妻子同意才进行性行为，故而丈夫不能作为强奸罪的犯罪主体。丈夫违背妻子的意愿强行与之发生性关系，也不是违法行为，应该属于违反社会道德的不妥当行为。

第二，肯定说：即认为婚姻关系存续期间存在强奸。支持此说法的人认为，我国刑法及相关司法解释并没有排除“丈夫”成为强奸罪的犯罪主体，而性的不可侵犯权是人身权的重要内容，妻子首先是一个拥有独立人格的自然人人，其次才是丈夫的配偶。妻子不应因婚姻关系的缔结就丧失按照自己的意志决定正当性行为的人身权利。因此丈夫违背妻子的意愿强行发生性关系的行为完全符合强奸罪的犯罪构成。

第三，折衷说：支持此说法的人认为，丈夫违背妻子的意愿强行发生性关系的，一般情况下不构成强奸罪，但要具体情况具体分析：以时间节点论，以下三种情况，构成强奸罪：男女双方虽已登记结婚，但尚未同居并发生性行为，女方提出离婚的；夫妻双方感情确已破裂，且长期分居的；一审法院已判决离婚，处在上诉期间的。以情节轻重论，丈夫使用严重伤害妻子身体的暴力行为，对妻子造成严重危害后果的；或有其他严重情节，如当着第三者的面强行与妻子发生性关系的可以构成强奸罪。

还有一部分支持折衷说的人认为，丈夫违背妻子的意愿强行发生性关系的行为虽然构成犯罪，但不应当以强奸罪论处，应当设立专门的罪名予以惩治处罚。还有人认为，应该就具体的问题，以不同的罪名论处：如果夫妻双方处在婚姻关系非正常存续期间，丈夫违背妻子的意愿强行与其发生性关系的，应当以强奸罪论处。如果夫妻双方在婚姻关系正常存续期间，夫违背妻子的意愿强行与其发生性关系的，应当以虐待罪论处。

（二）立法的未置可否

我国现行刑法中仅对强奸罪有相关规定；婚姻法等相关法律中，也对“婚内强奸”问题未作明文规定；立法解释、司法解释亦未对“婚内强奸”问题给予明确的定性、解释或是解决指示。此外，虽然我国法律界并不承认法律事实上的婚内强奸的存在，但是，也并不否认客观事实上的婚内强奸的存在。

（三）判决的截然相反

目前，关于“婚内强奸”问题的解决，我国尚处在“无法可依”的阶段。然而在目前的司法实践中，不同时期不同法院曾有过多起无罪和有罪这两种截然不同的裁判结果。事实上，纵观此前我国司法机关对“婚内强奸”案件作出的判决，不难看出，大部分认定在特定情形下丈夫违背妻子意愿强行与其发生性关系的行为构成强奸罪。这样的判决结果，既得到了社会公众的认可，也在防止家庭暴力的产生、保护婚姻关系中妻子的合法权益等方面都具有一定辅助效果。但是，基于我国立法对“婚内强奸”问题未置可否的现实状态，仅凭法官对此类案件行使自由裁量权的做法，不仅违反了我国刑法罪刑法定的原则①，还增加了我国法律的不确定性。

這种针对同类案件有截然相反判决的情况还充分说明了由于我国在“婚内强奸”问题上未形成统一的司法标准，导致针对同类案件，做出了不同的判决。司法实践活动是法律产生实效的重要环节。只有同类的案件在司法实践中都能受到相同的对待，才能真正意义上实现法律面前人人平等，也才能体现法律预期的确定性。因此，笔者认为，应对“婚内强奸”行为在刑法上予以确认，形成统一的标准，以避免“婚内强奸”案件在司法实践上的纷争，从而使得判决结果能被公众接受并最终达到法律的指引、评价、教育、预测和强制的规范作用。

二、婚内强奸是否入罪的社会效应之分析

（一）社会效应之于定罪与否的重要性

所谓社会效应，是指法律适用对社会生活产生的效果，反映和影响。法律效果是否可以彰显，司法目的最终是否可以实现，很大程度上取决于司法的社会效果和民众内心对司法结果的信仰和服从。法律具有社会功能，法律效果与社会效果相统一，是我国现行的司法政策，也是建设社会主义和谐社会的题中之义。

（二）婚内强奸入罪的社会效应

主张婚姻存续期间不存在强奸的学者认为，丈夫基于合法婚姻关系，不能成为强奸犯罪的主体。

如果认定婚内强奸行为构成犯罪，对那些违背妻子意愿、使用暴力手段、强行与妻子发生性行为的丈夫进行刑事处罚，那么，由于婚姻关系的紧密性，婚内强奸行为的取证困难，有可能导致在合法婚姻存续期间妻子滥用“性自由权”或以此要挟、诬告丈夫，使整个社会婚姻关系中的不稳定因素增多、行为后果的不可预期性提高，进而致使婚姻家庭和社会秩序发生紊乱。

（三）婚内强奸出罪的社会效应

主张婚内强奸构成犯罪的学者认为，婚内强奸行为是对女性性自由权利的严重侵犯②，性自由权作为不可侵犯的人身权，应得到法律的保护。在平等的婚姻关系中，妻子不仅有同意发生性行为的自由，也有拒绝发生性行为的自由。

如果认定婚内强奸不构成犯罪，丈夫违背妻子意愿强行与其发生性关系的行为对妻子造成的客观伤害就无法得到惩戒。妻子的合法权益在受到侵害的情况下无法得到救济，不符合现代法治精神。妻子作为一个有独立人格和意志的自然人，丈夫强行与其发生性行为的做法，会侵害到妻子的性自由的权利，除了给妻子造成一定的生理损伤外，对妻子的心理损害更为严重。同时，由于婚内强奸的多发性和连续性，对妻子及社会造成的危害也是巨大的。

三、结论

通过以上论述，笔者认为“婚内强奸”现象的入罪是毋庸置疑且亟待纳入立法范畴的。但是，其罪名、犯罪构成及相应刑罚仍有待商榷。我们立法不仅要考虑到法律的科学性，还必须考虑到法律的可实施性，这就要求我们解决好法律与传统文化观念的矛盾。笔者认为，“婚内强奸”的现象应当有条件、有选择的入罪且应根据具体情形，对之从轻、减轻或免除处罚。

首先，应当将婚内强奸案件定为自诉案件。尊重妻子的意思自治。

其次，选择性入罪：（1）男女双方雖已登记结婚，但尚未同居并发生性行为，女方提出离婚的；夫妻双方感情确已破裂，且长期分居的；一审法院已判决离婚，处在上诉期间的。以上三种情况，丈夫违背妻子的意愿，强行与其发生性关系的，以强奸罪入罪。（2）夫妻双方在除以上三种时间段外的婚姻关系正常存续期间，夫违背妻子的意愿强行发生性关系，对妻子的生理或精神造成了严重的危害后果的；或虽未造成严重的危害后果，但有其他恶劣情节的，以虐待罪入罪。（3）如果夫妻双方在婚姻关系正常存续期间，丈夫违背妻子的意愿强行与其发生性关系，但未对妻子的生理或精神造成严重危害后果，且无恶劣情节的，无罪。

最后，因受传统婚姻家庭观念的影响，丈夫对自己“婚内强奸”行为的主观恶意非常的低。应当根据具体情节，对丈夫从轻、减轻或免除处罚。

此外，为了保护丈夫在正常婚姻存续期间的性权利和性自由，可以规定相应措施以作救济：（1）规定夫妻双方长期违反同居义务需承担的法律后果。（2）规定夫妻双方单方面长期拒不履行同居义务的行为，可以作为另一方提出离婚并请求离婚损害赔偿的理由。（作者单位：北京市朝阳区城市管理行政执法监察局潘家园执法队）

注解：

① 刑法第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”

② 妇女性自由的权利，是指妇女根据自己的意愿发生性行为的权利。这种权利应包括妇女有权自主选择发生性行为的对象、时间、地点、方式，也有权决定同意发生性行为，或者是不同意发生性行为。

参考文献：

[1] 冀祥德.婚内强奸问题研究[M].北京：人民法院出版社，2005：8，25.

[2] 李颖.婚内强奸的法学探讨[J].法制与社会，2007.