从“最高”罚单不高谈我国虚假广告治理

□ 于丽臣 顾理平

栏目责编：吉 庆

“使用佳洁士双效炫白牙膏，只需一天，牙齿真的白了。”这则由我国台湾艺人徐熙娣代言的广告，一度席卷全国众电视和网络媒体。经查，该美白效果系电脑修图软件处理而成，非广告牙膏的实际使用效果。该虚假广告被上海工商局开出603 万元“天价”罚单，成为国内虚假广告罚金之“最”。今年3月9日，上海市工商局发布了虚假违法广告公告，其中佳洁士虚假广告因“最高”罚单，恶搞虚假广告代言视频“duang”的走红及“3·15 晚会”等因素而备受关注。

虚假广告是困扰广告界的恶疾之首。2014年，国家工商总局查处虚假广告类案件2.67 万件，并称近5年虚假广告类案件占比呈上升趋势。①此“最高”罚单的开出，赢得社会舆论的一片喝彩。然而，人们现在拍手叫好为时尚早，“最高”罚单实则不高，此案对我国以后的虚假广告治理不会起到太多震慑功效。相反，相关部门应加大对相关责任人的处罚力度。

加强对虚假广告广告主的制裁

广告主是广告的发起人和受益人，也是第一责任人。我国现行《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）第4 条规定，广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。3月9日晚，作为广告主的佳洁士官方回应，进行了混淆视听的张冠李戴，将功效不能实现归咎消费者没有使用其所谓的“正确刷牙方式”（配套牙贴的美白套装使用），重申牙膏的美白效果，只字未提歉意。前脚领完罚单，后脚重申美白，虚假广告的广告主其硬气从何而来？这正说明所谓的“最高”罚单惩罚性和威慑力不够。佳洁士牙膏所属的宝洁公司2015年第二季度财报显示其净利润为23.72亿美元，600 多万元的罚款对于一个季度净利润百亿元人民币的公司，相比虚假广告背后巨大的经济效益而言，显然微乎其微。因此应加大对虚假广告广告主的处罚力度，从源头上遏制虚假广告的再生。

一、加大行政罚款数额。一方面，加大行政处罚数额。《广告法》第37 条规定：利用广告对商品或者服务作虚假宣传的，工商行政管理机关应当责令其停止违法行为，没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款，情节严重的依法停止其广告业务。上海工商局广告处处长缪钧面对媒体表示，603 万金额是按照广告费用的比例处罚的，且未达到广告费用的五倍上限。由于广告实践中普遍存在为规避行政处罚签订“阴阳合同”的现象，合同中的广告费用是很低的，这一到五倍广告费的处罚力度实则很轻。国外此类违法广告罚款数额相当高，如2009年，美国制药巨头辉瑞公司因故意夸大药品适用范围被罚23亿美元。虽然这两个案例不能直接类比，但至少说明处罚数额太轻导致我国虚假广告屡禁不止是不争的事实。

另一方面，适用其他法律增加处罚力度。如可参考《反不正当竞争法》 第24 条第1 款设定一定数量的罚款。再如，牙膏属于化妆品新种类，此案适用于我国《化妆品卫生监督条例》 规定中的“对于有虚假宣传情形的……情节严重的……责令其停止经营，没收违法所得，并且可以处违法所得二到三倍的罚款”。

二、扩大行政处罚区域。根据属地管理原则，上海市工商局的处罚主要针对佳洁士投放在上海星尚频道的虚假广告作出。事实上，该虚假广告覆盖的所有地区都可以效仿上海市工商局的做法。然而其他地方工商局却没有连续处罚的措施，这无疑是对该虚假广告的姑息和纵容。而且正因“最高”罚单如此之“低”，此案甚至会起到鼓励虚假广告的反作用。中国人民大学商法研究所所长刘俊海说，高利益与低违法成本之间的“剪刀差”，让不少商家宁愿铤而走险。②事实上，为了丰厚的效益现实中有很多广告主在制作虚假广告的同时，就已经准备好了“低廉”的罚金。

三、启动司法诉讼程序。一方面，遇到大范围乃至全国性的虚假广告时，可启动公益诉讼或集体诉讼。公益诉讼是指相关组织或自然人没有法定或约定的义务，为维护国家利益、社会公共利益或者不特定多数人的利益而进行的诉讼行为。③2014年新 《消费者权益保护法》（以下简称新《消法》）规定，对侵害众多消费者合法权益的，可以提起公益诉讼。在虚假广告案中，提起公益诉讼的主体可以是检察机关、消费者个人和社会组织（如履行公益性职责的消费者协会）。集体诉讼是指多数主体诉讼合并为一个，由选出的代表参与诉讼过程，所产生的判决对全体生效。公益诉讼和集体诉讼制度是保护消费者权益的两大法宝，消费者能有效对广告主形成集体压力，解决“消费者诉讼收益小、诉讼成本高”的问题，在降低消费者维权成本的同时提升广告主的失信成本。

另一方面，因虚假广告利益受损的消费者个体可利用民事诉讼寻求“惩罚性赔偿”。消费者可依据新《消法》规定“因经营者利用虚假广告提供商品或者服务，其合法权益受到损害的，可以向经营者要求赔偿”启动民事诉讼。《广告法》规定的损害赔偿为数额较低的“补偿性赔偿”，这对惩罚虚假广告的广告主和弥补消费者损失是不够的。相对而言，启动民事诉讼获得的惩罚性赔偿数额是较高的。在这方面，红牛虚假广告案例能给我们很好的借鉴。2014年，红牛饮料因在美国的广告语“红牛给你双翅膀（red bull gives you wings）被纽约一位“未长出翅膀”的消费者提起集体诉讼。另两起集体诉讼案则在加州。红牛最终同意向消费者支付1300 万美元赔偿金，补偿虚假广告语对消费者的伤害。

总之，我们要采取一切措施，加大虚假广告广告主罚单的“惩罚性”意义。若发布虚假广告得不偿失，罚款数额高于其非法获利，精于计算的企业广告主们自会用脚投票，主动远离虚假广告，真正从源头上遏制虚假广告的诞生。

严格治理虚假广告的经营者与发布者

广告经营者即广告制作部门，广告发布者主指大众传媒。没有人设计制作，虚假广告就不会诞生；没有载体传播发布，虚假广告就不会被大众知晓。因此，广告经营者与发布者共同参与了虚假广告宣传的违法行为。遗憾的是，本案中以上二者均免责。这主要是现行《广告法》 对广告经营者和发布者的规制少而笼统且处罚力度过轻所致。

如《广告法》第38 条规定，广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。该责任承担为过错责任，即须以“明知或者应知”为前提，只有在主观存在过错的情况下才对虚假广告承担连带责任，且只有在不能提供广告主真实名称、地址的情况下，才承担全部民事责任。这大大降低了以上二者的违法成本。

再如《广告法》 第27 条规定“发布者在接受广告主委托时应依照法律、行政法规查验有关证明文件，核实广告内容”,但却没有明确规定“未尽审查义务”的责任，导致媒体责任难以追究。现实中，很多媒体仅是尽了证件审查的义务,导致了广告证件齐全却是虚假广告的情形普遍存在。

笔者认为《广告法》相关内容应修订为：广告经营者和发布者应和广告主一样承担虚假广告的连带赔偿责任，且是无过错责任（不论主观是否有过错都担责）。相关部门要制定严格的媒体发布责任追究制度，传媒发布虚假广告的，工商行政管理部门应通知新闻出版广电部门对广告发布者作出责令改正等行政处理措施；情节严重的，应停止媒体的相关广告业务，对主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。④

增设广告代言人的法律责任

广告代言人的名人效益会影响到消费者的消费倾向，鉴于其不菲的代言费，广告代言人应该承担虚假广告宣传的法律责任。虚假广告的代言人不用承担法律责任，主要是因为现行《广告法》对广告责任的追究没有涉及广告代言人。

但2014年《广告法（修订草案）》规定“明知或者应知广告虚假仍在广告中对商品、服务作推荐、证明的广告代言人，依法给予行政处罚”。违法代言将面临着“没收违法所得，及处违法所得1 倍以上2 倍以下的罚款”。草案规定了广告代言人的法律责任，将之与广告主、广告经营者、广告发布者一同列为虚假广告的责任主体，承担连带责任，这无疑是一大进步。但另一方面，草案将广告代言人的侵权主观构成设定为“明知或应知”的过错责任，又无疑是一大缺陷。因为广告代言人现实中能轻易地证明主观无过错即“不明知、不应知”，即可对虚假广告代言免责。

未来的《广告法》应去掉“明知或应知”这个主观条件，对虚假广告代言人的侵权行为认定为无过错原则，从而加大其法律风险，使其抵御巨额代言费所得到的诱惑，对虚假广告说“不”。此外，相关法律还要明确广告代言人的义务。如美国要求广告代言人必须是此产品或服务的直接受益者和使用者，一旦查出不实，就要处以重罚。相关部门最好能建立虚假广告代言人的“黑名单制度”，将其违法行为记入诚信体系,终生不得进行广告代言。

强化对广告监管机构的监管

工商、质监、食药监局、广电局等部门作为广告监管机构，担负着对广告行为的行政指导、市场准入、行政调查和行政处罚等重要职责。这些相关部门应强化对广告监管机构的监管，对于没有或未有效履行职责的政府监管部门的不作为，应追究失职失察之责。

一、明确广告监管机构的法律责任。我国法律对于行政人员在广告活动中渎职、失职行为的规制过于笼统。《广告法》没有规定广告监管机构的违法责任。笔者建议，《广告法》要增设条款，将广告监管机构责任人列为责任主体，对其玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊致使虚假广告出现的，采取经济赔偿或行政处罚，对其渎职行为追究渎职罪。

二、强化工商部门的日常监管。工商部门要加强对广告行为的日常监管。新媒体出现后，工商部门的工作人员数量与种类繁多、数量惊人的虚假广告不对等，难以实现及时有效的监管。应采取鼓励措施，引入全民监督机制，向社会公开受理投诉、举报电话、信箱等，设立有奖举报虚假广告制度。美国“辉瑞案”中，6 位举报人发挥了重要作用，从23亿美元虚假广告罚款中分享了1.2亿美元的奖励。

三、多部门配合打击虚假宣传。目前我国虚假广告泛滥已成社会问题，亟需工商、质监、食药监局、广电局、宣传部等多部门配合，联合执法。今年初，国家新闻出版广电总局曾叫停22 条违规广告，包括各类医药养生、“名酒汇”等广告以节目形式进行的夸大或虚假宣传等问题，此举有力地打击了虚假广告盛行之风。

四、加大对虚假广告的曝光力度。工商部门及新闻传媒要加大对虚假广告的曝光力度，合法地损害虚假广告主的品牌形象。正因上海市工商局发布了公告，才使佳洁士虚假广告曝光，很多网民留言称以后会抵制该品牌。美中不足的是，此“公告”发布晚了，2014年上半年的“查处”近一年后才曝光，期间大量民众因虚假宣传“只需一天，牙齿真的白了”而上当受骗。工商部门不要等“年终盘点”或配合“3·15”才做“公告”，应该发现一起，严打一起，公告一起。只有加强日常抽检和曝光，每天都是“3·15”，才能真正攻克虚假广告“顽疾”。

注释：①中国新闻网：《工商总局：近5年虚假广告等案件占比呈上升趋势》，http://finance.chinanews.com。

②深圳特区报：《佳洁士领虚假广告罚单不道歉 专家建议加大处罚力度》，http://www.chinadaily.com.cn。

③杨 玲：《公益诉讼与集体诉讼制度对消费者权利的保护》，《沈阳师范大学学报（社会科学版）》，2013（2）。

④国务院法制办公室：《中华人民共和国广告法（修订草案）（征求意见稿）》，http://www.gov.cn。