简析清末“礼法之争”

刘乾坤

摘 要：清末改革之际，围绕着新式法典的修订，礼教派与法理派进行了长达数年的论争。在这场关于传统道德与新式法律抉择的争论中，双方各执一词，激烈争辩，在中国近代法制的历史进程中写下了浓重的一笔，深刻的展现了封建法制面对新式法律的冲击所进行的对抗，研究清末的礼法之争也可以为当代中国的法律进程提供一些启示。

关键词：礼教派；法理派；传统道德；新式法律

自鸦片战争开始，中国开始进入半殖民地半封建社会，古老的封建法制受到了西方资本主义法制的冲击。《辛丑条约》签订以后，中英在《续议通商行船条约》中规定：“中国深欲整顿律例，期与各国改同一律，英国允愿尽力协助，如成此举，一俟查悉中国律例情形及其案断办法，及一切相关事宜，皆臻完善，英国允弃其领事裁判权。”其后，其他列强也做出类似的承诺。这些承诺促使清廷下定决心修订新律，成立了修订法律馆作为修律的专门机构。至光绪三十三年（公元1907年），修订法律馆上奏《新刑律草案》。由此引发了持续数年之久，在中国法制现代化进程中产生深刻影响的历史事件——礼法之争。

一、礼法之争的焦点所在

礼法之争是一场在以沈家本为代表的法理派和以张之洞为代表的礼教派之间展开的，围绕《大清新刑律》等新式法典的修订而进行的理论争执。双方争论的焦点众多，但是就《大清新刑律》而言，主要集中在以下几个问题：

（一）关于“干名犯义”的存废

“干名犯义”在传统法律中是一个严重的罪名，专指子孙控告祖父母、父母的行为。按照儒家的亲属相隐理论，在亲属之间，尤其是子孙对祖父母、父母，应该包庇、隐藏他们的犯罪行为。关于此条的存废，法理派从西方法理出发，认为“干名犯义”属于告诉的范畴，法律中已有了专门规定，因此不必另行作出规定；而礼教派则认为，中国自古注重伦理纲常，“干名犯义”是伦理纲常的重要部分，地位特殊，是中国传统伦理的根本所在，因此绝对不能废。

（二）关于“存留养亲”的存废

一般而言，“存留养亲”多适用于独子斗殴杀人之案。在这种情况下，考虑到犯人父母年老无人奉养的情形，经过有关部门申请、皇帝特许，可以免除死罪，施以一定惩罚，然后，令其回家奉养父母。在历史发展中，围绕“存留养亲”制度的条件、限制，形成了一整套完整的制度，历来被认为是“仁政”的重要标志。因此，礼教派认为这一制度是宣扬“仁政”，鼓励孝道的重要方式，理所应当在新法中有所反映，不能随便废除；而法理派认为，“存留养亲”制度并不是施以“仁政”，而是姑息养奸，纵容犯罪，因此不能在新法中加以规定。

（三）关于“无夫奸”及“亲属相奸”问题

依照传统封建纲常，“奸非”是一种严重违反道德、大逆不道的行为，故而历朝历代都在刑罚中对这种行为规定了严厉的惩罚措施。“亲属相奸”更是严重违背刑律。在此种观点的基础上，礼教派认为应当依照传统对这种行为规定特别的刑罚，给予严厉的制裁，维护传统。法理派则认为，“无夫奸”这种行为虽然是违背道德、有伤风化，但是终究是个人的品德问题，可以通过教育进行预防；至于“亲属相奸”，这种行为虽然严重违反礼教，但是并没有严重危及社会秩序，因此对这种行为只需依草案规定处罚，并不需要规定过于严厉的刑罚。

（四）关于“子孙违反教令”的存废

“子孙违反教令”问题是传统法律中一条针对子孙卑幼“不听教令”、弹性很大的条款，只要子孙违背了尊长的意志、命令，即构成了此罪。尤其是在隋唐以后，各代都在律例中规定了此罪，并赋予了父母很大的权利。礼教派认为只有如此规定，方能维护尊长的权威，维护家庭秩序，保障社会稳定。但是法理派认为“子孙违反教令”这些问题纯粹属于家庭教育方面的问题，应另外设立教育感化机构、另外编纂法律予以调整，而不必规定于刑法之中。

（五）关于子孙卑幼能否对尊长行使正当防卫权问题

在中国历史上，各代都赋予父母极大的权利，可以对子女发号教令、施以惩戒、包办婚姻，甚至可以剥夺子女的财产和生命。礼教派认为，依照中国传统的道德和法律，“天下无不是之父母”，子孙对尊长的教训、惩戒，只有接受，而绝无正当防卫的道理；法理派则认为，法应当是公允、公平的，是为了真正保障自由而对人民权利的一种合理限制。正当防卫就是为了保卫这种自由和权利，任何人都没有权利剥夺他人的权利。因此应当允许子孙卑幼对尊长行使正当防卫权，如此，法律才是公平、公正的，才能使人信服，才能真正得到贯彻实施。

以上是礼法之争中最主要的争执之处，由此可以看出，在修订新律的过程中，为了拉近中西方刑事法律的距离，法理派势必要引进、吸收西方先进的刑法思想与刑法制度，而这些引进、吸收的方针也自然会对中国传统的价值体系、刑事法律制度造成一定的冲击，而这些冲击都成为礼教派攻击的口实与对象，并引起了整个保守势力的激烈反对和攻击。在修律的一系列方针问题的争论中，礼教派的观点实际上是包括清廷、社会上层贵族、士大夫在内的整个中国保守势力观点的总概括。因此，这场争论，充分体现了根植于中国社会几千年的中华法系在法制近代化的过程中对近代资本主义法系的顽强抵抗。由于保守派力量的异常强大，礼法之争的最终结果必然是也只能是法理派的妥协和退让：法部针对礼教派的批评，制订了《暂行章程》，并对前述五个争论问题做出特别的规定，充分满足礼教派所代表的整个保守势力的要求。

二、对礼法之争中两派观点的评析

礼法之争是近代史上中华法系的法律思想与西方资本主义法律思想的一次正面交锋。两派争论的焦点，其核心就在于，面对法制近代化的历史趋势，中华法系从反应迟缓到有所察觉，如何理解并在新律中正确处理法律与道德的关系问题，也即如何对待中国数千年传承下来的纲常名教问题，而对这些问题的处理即使在今天也有重大的意义。因此，有必要对法理派与礼教派的观点分别加以分析：

（一）法理派观点的依据

在法理派看来，修律是使中国摆脱半殖民地状态，尤其是收回法外治权，恢复中国独立的司法主权的一剂良方。因此，就要大胆地引进、吸收西方资本主义法律思想、法律制度。基于此，在修订《大清民事刑事诉讼律》和《大清新刑律》的过程中，在不违背和损害封建君主专制制度及其专制利益的前提下，法理派毫不犹豫地大量引进和采纳“罪刑法定”、“正当防卫”等较为先进文明的概念和制度，试图以此取消“干名犯义”、“存留养亲”等制度，废除一些明显因亲属关系而设立的罪名与制度，主张将实体法与程序法分离，并使道德与刑法、犯罪有所区分。法理派试图通过这样的方法，在保持封建君主专制制度和封建所有制基本不变、尊重西方列强既得利益的前提下，把西方资本主义法律制度移植到中国，以一种和缓的“嫁接”方式来使中国法制迈进现代化，达到收回法外治权、恢复民族独立的目的。

（二）礼教派观点的依据

礼教派明确指出，法理派所希望的通过修订新律实现收回法外治权的目标是一种一厢情愿的幻想，是不可能真正实现的。礼教派进而认为，修律应当照顾中国几千年来所形成的民族心理、民族风俗和民族习惯，而不能毫无原则地废弃。在修律的过程中，对中国传统的风俗习惯、道德评价应当加以继承，而不能无端舍弃。尤其是对于“三纲五常”及其所体现的传统社会伦理秩序，是几千年来中国社会得以维持的根本所在，是绝对不可以有丝毫更改的，修律只能在“中学为体，西学为用”的方针指导下进行，可以采用西方的法律概念、法律术语和法律制度，但是最根本的指导思想还应该是中国传统的纲常名教。尽管历史已经证明“中体西用”的方针并不能真正实现使中国繁荣富强的目标，但不能否认，礼教派所主张的修律应当保持与传统的联系，照顾民族心理、民族风俗、民族习惯，处理好法制现代化与传统伦理的关系，也有其值得肯定的积极的一面，而不能全盘加以否定。

（三）对两派观点的评析

由此可以看出，面对社会进步要求法律变革以实现法制现代化的历史趋势，尽管法理派和礼教派所追求的目标大致相同，但是所主张的应对策略有所不同，选择的实现途径也有不同，尤其在处理中国传统伦理纲常西方法律制度的关系上，法理派更多主张通过移植西方先进法律制度以实现法制现代化，礼教派则更多主张通过继承传统伦理纲常以实现法制现代化。

然而，必须指出，无论是法理派所侧重的法律移植，还是礼教派所侧重的法律继承，他们都不反对封建君主专制制度，都不反对封建所有制，也都不反对西方列强对中国的欺凌和压迫，区别仅仅在于对待传统纲常名教的态度。由此可以想象，在这种不改变封建所有制度与君主专制制度、不改变西方列强的欺凌与压迫的情况下，无论是法理派所主张的法律移植，还是礼教派所主张的法律继承，都不可能是中国的法律制度真正发生根本性的变革，最终所得到的也只能是一种畸形的法律制度，是一种维护帝国主义在华特权和封建地主买办阶级利益的半殖民地半封建的法律制度，而这样一种法律制度，并不是法理派和礼教派所期望和追求的法律制度，也不是法理派所希望的能够收回法外治权进而恢复民族独立的法律制度。因此，评价礼法之争中两派的观点，不能因为法理派更多主张移植西方法律制度就对其完全加以肯定，也不能因为礼教派更多主张继承中国传统伦理纲常就对其完全予以否定。历史的发展证明在半殖民地半封建的中国，只有通过革命手段来推翻那些不符合历史发展规律的基本经济制度，建立崭新的符合历史发展规律的基本经济制度，才能为包括法制现代化在内的一切上层建筑领域现代化的实现创造条件。

理论上讲，通过法的发展以实现法制的现代化，有法律移植、法律继承和法律改革三种途径，但是在这三种途径中最重要的途径是法律改革。通过法律改革破除那些陈旧过时的、不合时宜的、不符合法制现代化要求的法律观念、法律制度，转换法律思想、完善法律体系、重建法律结构，形成新的法律观念、法律制度，在这样崭新的基础之上，通过移至国外先进的法律制度，继承本国优秀的法律传统，促进法制现代化目标的加速实现。因此，对于礼法之争的双方来说，仅仅一味的依靠移植西方法律制度而不顾及中国传统，或一味的依靠继承中国传统伦理纲常而不顾及世界文明潮流，不对传统的法律思想、法律观念、法律制度进行改革，是不能够建立起崭新的法律制度的。只有通过法律改革，改变旧的一切不符合时代变迁、社会发展要求的法律传统、法律观念、法律制度，在新的基础上通过移植西方资本主义法律制度继承中国旧有的仍对现代法治建设有积极作用的传统法律观念，才能真正实现法制现代化的发展目标，构建起一个崭新的符合时代潮流的法律制度体系。事实上，无论是旧中国的“六法全书”，还是新中国的法律体系，都没有也不可能完全忽视传统的力量，摆脱传统的影响。礼法之争中所争论的问题，在国民党“六法全书”中作了规定，在新中国的刑事法律制度中也作出了规定，并且新中国的刑法规定一方面照顾了中华民族的民族传统，另一方面也借鉴了国外的先进经验，是礼法之争中所争论的问题有了比较全面的解决，也符合历史文明发展进步的潮流。

三、礼法之争对于当代中国法制改革的启示

清末礼法之争是中国法律思想界一次大的论争，这是发生在社会变革的历史背景之下，但清末礼法之争所处的复杂社会背景是中国几千年来从未遇到过的。正因为如此，才使礼法之争尤为引人注目，礼法之争所争论的众多问题，也为当代中国的法制改革工作留下许多值得深思的地方。

（一）现阶段我国法制现代化所要达到的目标

现阶段，我国所要实现的法制现代化，是一种具有中国特色，体现中国固有民族传统、民族风俗，同时要体现世界法制发展趋势的社会主义现代化法律体系，与此同时，也要建立起与此相适应的新型的、立足中国国情、具有中国特色的法律文化。这种法律文化，必须根植于中国特色社会主义的实践，反映我国社会主义经济、政治和社会的特征，并且能够对我国的经济、政治和社会的发展起重要的促进作用。

（二）对待西方法律制度的态度

对待西方的法律制度，我们不宜妄自菲薄，认为西方发达国家的法律制度、法律文化完全是精华，进而不顾中国具体实际，照抄照搬。学习和借鉴国外优秀的法律制度、法律文化，在当今全球化的时代里是必不可少的，但是也应当对这些法律制度、法律文化加以区分，有所选择：对于那些符合我国现阶段实际，与社会发展阶段相适应，有利于加速推进我国社会主义民主法制建设的法律思想和法律制度，要大胆的加以引进、吸收、同化，使之成为我国社会主义法律体系的组成部分，为社会主义法制建设服务，否则，无论这一法律思想、法律制度多么优良，都不能加以移植；在引进西方法律制度的时候，也要注意法律的适时性，要有一定的远见，适当引进一些具有超前性的法律文化、法律制度，以满足在未来可预见的时期内社会发展对法律的需求。

（三）对待中国传统文化的态度

法律是一种文化，必须有与其自身发展相适应的自然人文条件，因此，要实现中国法制的现代化就不能对中国传统文化视而不见，而应当采取积极的态度进行选择，取其精华，弃其糟粕：对于传统道德中有利于法制现代化建设的部分，要毫不犹豫的加以继承，以保持传统与现代的联系；对于那些不符合法制现代化建设要求的部分，则应当予以舍弃。对于传统文化中道德与法律的调整范围也要重新加以界定，对于社会生活中那些依靠道德规范即可给予有效调整的社会关系，就不用也不必纳入法律的调整范畴，而对于道德无法有效加以调整的社会关系，就要坚决运用法律手段予以调整。

（四）中国法制现代化的道路选择

中国在实现法制现代化的过程中，要以科学、严谨的态度对待中国传统文化和国外法律文化：一方面，我们要立足中国实际，无论何时，都不能忽视中国传统文化对法治建设的影响，以及其自身所具有的不可替代的作用，这就要求我们必须坚持结合现阶段国情，有所选择，有所取舍；另一方面，当今的世界是一个开放的世界，中国要实现法制现代化也离不开其他民族的成功经验，立足中国国情，借鉴、引进、吸收国外一切优秀的法律文化和法律制度应是我们一以贯之的方针。

四、结语

实现法制现代化是一个漫长的过程，也需要付出代价，纵观当今世界法治文明的国家，都是经过了漫长的历史时期，付出了惨痛的代价，才换来了法治的进步、社会的文明。对于我国这样一个脱胎于半殖民地半封建社会的国家来说更是要付出比其他国家更多的艰辛才能达到法治文明昌盛的局面。我们立足中国国情，通过这样一种不割裂传统与现代的联系、不忽视人类历史发展的文明成果的方式，依靠法制改革，借助法律移植，通过法律继承，可以加速实现社会主义法制现代化的宏伟目标。

注释：

①曾宪义.中国法制史[M].北京：北京大学出版社，2009，242.

②张文显.法理学[M].北京：法律出版社，2007，215.

③凌世敏.清末“礼法之争”对现代中国法律制度的影响[J].中共桂林市委党校学报：法学研究，2009（6）

参考文献：

[1]张文显.法理学[M].北京：法律出版社，2007.

[2]曾宪义.中国法制史[M].北京：北京大学出版社，2009.

[3]武树臣.中国法律思想史[M].北京：法律出版社，2004.

[4]郭建.中国法律思想史[M].上海：复旦大学出版社，2007.

[5]张国华.中国法律思想史新编[M].北京：北京大学出版社，1991.[6]孟海静.由清末“礼法之争”看中国传统法制[J].经济师，2009（5）[7]凌世敏.清末“礼法之争”对现代中国法律制度的影响[J].中共桂林市委党校学报：法学研究，2009（6）

[8]柴荣.清末礼法之争背后的法律思想价值[J].广东社会科学，2007（2）

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