律师职责中的选择

马杨 闻倩

摘 要：律师的职责是维护委托人的合法权益。在国际私法领域的涉外合同仲裁条款的设立和应对中，律师作为受托人，所要维护的委托人的利益，就包括委托人符合法律规定的权利和利益，但又不仅限于此，还应当包括委托人可能面对的风险。因此律师帮助委托人规避风险的作用就显得尤为明显。简单来说，可以把律师的职责归结为要维护委托人的合法权益，而不应当简单考虑成为委托人“省钱”。

关键词：职责；风险；规避

《律师法》中规定，律师的职责是维护委托人的合法权益。合法权益，是指委托人可以取得的符合法律规定的权利和利益。在国际私法领域的涉外合同仲裁条款的设立和应对中，律师作为受托人，所要维护的委托人的利益，就包括委托人符合法律规定的权利和利益，但又不仅限于此，还应当包括委托人可能面对的风险。所以，律师作为受托人，在委托人不具备专业法律知识的情况下，帮助委托人在涉外合同中仲裁条款的设立和应对时，帮助委托人规避风险的作用就显得尤为明显。

但是，由于律师在涉外合同中规避风险的手段主要是建议委托人购买保险，此时就会出现委托人顾忌增加合同成本，而在保险品种的选择上“避重就轻”，选择较为便宜的险种，如果此时律师不能很好地发挥自身的作用，当一旦出现合同中约定的风险事由时，由于险种选择的保守性，导致委托人不仅不能减少损失，有时可能陷入违约的境地之中。简单来说，可以将律师的职责归结为要维护委托人的合法权益，而不应当简单考虑成为委托人“省钱”。

下面将举例我国某公司为例，来辨析一下律师职责的选择方向问题。

我国A公司选择购买外国B公司大型程控自动工程机械3台，双方在合同中约定，此合同中所购机械为国际最新3.0技术标准，对于该机械的检验机构约定为德国，该合同中也做出了约定，3台机械应当以分三批的形式交货，每批次在分别的交货后就应当付款。外国B公司提出，为了保正货款的正常支付，需要A公司提供担保，A公司以自己全资子公司C公司为A公司在此合同中作为担保人。A公司和B公司为了规避法律风险，在合同中约定由香港仲裁机构在出现合同纠纷时，进行仲裁。A公司提出在香港仲裁时以中国法律为准。B公司提出既然合同仲裁以中国法律为准，那么担保合同的仲裁以美国纽约的法律为准。

在合同双方履行合同开始后，A公司在收到了B公司发来的第一台大型机械后，就将其交由德国的检测机构加以检测，检测后发现大型机械的技术标准是不符合国际最新3.0技术标准（德国）。对此结果B公司提出异议，因为最新国际3.0技术标准，分为德国和法国两个标准，在德国检测，不必然适用德国的技术标准，合同约定的大型机械是否符合法国标准也就不能当然确定。就在此时A公司直接将第一台机械退回B公司所在地，并不支付价款。与此同时，B公司继续发货第二台大型机械，但是A公司认为其有理由拒收。于是B公司依据合同约定条款，向香港仲裁机构提出仲裁请求，要求C公司履行担保义务支付货款。

律师建议A公司虽然选择法律不同，但是应当将违约合同和担保合同一同提交香港仲裁机构仲裁。但是A公司处于经济角度考虑，没有一同提交。由于担保合同独立于原合同，所以香港仲裁机构裁决C公司履行担保义务，应当支付货款，并且由于担保合同适用美国纽约法律，同时处以惩罚性赔偿2亿美元。由于A公司律师没有坚持涉外合同一般应当承保的“一切险”，而是附和了A公司的经济考虑，只承保了“平安险”。

一、本案中技术标准约定不明

该合同涉及的大型机械约定为国际最新3.0技术标准，但是该标准分为德国和法国两个版本，导致该合同的技术标准约定不明。律师在审核此类涉外合同时，应当提醒委托人注意，技术标准是否是国际统一标准。

二、确定检验机构的同时也应当确定检验标准

该合同虽然已经明确约定了由德国检验机构进行检验，但是确定检验机构不当然等于遵从该检验机构的检验标准，使用何种检验标准，律师也应当提醒委托人注意。

三、仲裁机构和适用法律的选择

在该案件中，A公司应当选择对自己有利的仲裁机构，例如北京的中国国际经济贸易仲裁委员会（贸仲）。代理律师在选用法律时，也应当避免选用对自己会产生不利后果的法律。如本案中，担保合同选择的是美国纽约的法律，直接导致了本案出现了“惩罚性赔偿”这一对A公司极为不利的结果。

四、对于委托人保险的选择指导

本案中，由于A公司律师没有坚持涉外合同一般应当承保的“一切险”，而是附和了A公司的经济考虑，只承保了“平安险”。导致出现巨额损失只能由A公司自己承担的局面。

维护委托人利益的最佳方式，可以归结为要维护委托人的合法权益，而不应当简单考虑成为委托人“省钱”。

五、律师的职责

本案中，A公司的代理律师应当在B公司对担保合同提起仲裁的同时，就向仲裁机构一同提起原合同的仲裁，并将原合同与担保合同一同合并仲裁。这样使得原合同和担保合同成为一体，如果单独仲裁担保合同将会使得委托人陷入极大不利的局面中。本案件的最佳处理方式，律师可以在B公司向香港机构提起仲裁请求之前，“先下手为强”主动提出仲裁请求。

在国际私法领域，由于涉及涉外因素的复杂性，委托人由于知识和专业的局限性，将会把大量的相关事项委托给代理律师处理，如果没有过硬的专业技能和素质，那将不仅仅是能否胜任法律顾问的问题。而本案，正是因为本案的代理律师，未能很好地履行法律顾问的职责，使得A公司处于了极为不利的境地，将面对遭受巨额损失的风险。

参考文献：

[1]杨杰.律师的职业角色定位及其职责.山东大学，2010

[2]牛庆军.中国律师文化研究.西南政法大学，2009（4）

[3]李文峰.律师职责的理论思考.中国律师，1997（3）

作者简介：

马杨（1982～ ）男，回族，河北省张家口人，辽宁大学，2014级法律硕士（非法学）在读。

闻倩（1991～ ）女，汉族，河北省唐山人，辽宁大学，2014级法律硕士（非法学）在读。