被害人过错情节法定化初探

查洪

摘 要：在我国刑法体系中受到传统二元结构的影响，很少考虑到被害人的过错，然而在司法实践中被害人过错往往是许多案件发生的诱因。法官在对被告人进行定罪量刑时，如果不考虑被害人过错这一情节，有可能造成罪刑不相适应，那显然是不公平的，将被害人过错量刑情节法定化符合我国刑法司法实践的需要，也是刑法理论发展的要求。

关键词：被害人过错；量刑；法定化

国外对被害人过错的研究比较早，相对完善，许多国家在立法以及司法实践中都把被害人过错作为法定的量刑情节，明确规定了被害人有过错的对犯罪人量刑的时候应当从轻或者减轻处罚，而我国的刑法理论以及司法实践中把被害人过错做为酌定量刑情节，并无统一标准，使得在司法实践中出现罪刑不相适应、同案不同判等现象的产生。因此，将被害人过错量刑情节法定化尤为重要。然而在司法实践中被害人过错具有纷繁多变的表现形式，因而，正确界定被害人过错的内涵是正确定罪量刑的前提。

一、被害人过错的界定

被害人过错一词最初由德国犯罪学家汉斯.冯.亨悌格在其《被害人学》中提出，之后逐渐被学者们关注与讨论。在我国，被害人研究最先见于犯罪学中，刑法学视野中的被害人研究起步较晚，因此目前刑法学界对被害人过错概念尚无统一的标准。代表性的观点有以下几种：①刑事被害人过错是指实施了违法犯罪行为或者违背道德或其他社会规范的行为，从而与加害行为的发生之间具有一定直接关系的，被害人应当承担的责任【1】。②被害人过错是一种引发了犯罪人的犯罪意识从而导致被害人自身因此受到侵害的主观错误。【2】③被害人过错指的就是被害人出于主观上的故意或过失，侵犯他人合法利益，诱发他人的犯罪意识、激化犯罪人的犯罪程度的行为。【3】研究犯罪学中的被害人过错，更主要是为了探究犯罪产生的原因，从而达到预防犯罪的目的，而研究刑法学中的被害人过错则是为了更好的对犯罪人进行定罪和量刑，因此，笔者认为，刑法学中的被害人过错是指被害人主观上存在过错，客观上实施了不当行为侵害了行为人的合法利益，从而引起行为人实施犯罪的一种行为。

二、被害人过错情节法定化的依据

我过刑法并未明确规定被害人过错作为量刑情节，主要是以司法解释或纪要等文件的形式体现，但从法官审理的司法实际案例来看，在被害人有过错的案件中，法官在量刑时被害人过错这一情节被广泛采用，理论界也提出法官在审理案件时应该把被害人过错作为法定的量刑情节予以量刑。因此，将被害人过错情节法定化是理论与实践发展的需要，其背后既有我国当前刑事政策的支撑，也符合立法平等及罪行相适应原则的要求，因此，在立法及司法条件逐步完善的条件下，有必要将被害人过错作为法定量刑情节。

（一）理论依据

首先，被害人过错情节法定化符合罪行相适应原则，无论是大陆法系还是英美法系都不会对轻重不同的犯罪从一而终的处以相同的刑罚，从刑法罪行相适应原则来说，被害人过错的刑事案件中，被害人往往并不是一个完全无辜的角色，有时对犯罪行为的发生起着诱发甚至推动的作用。例如行为人因长期不能忍受丈夫的家暴行为，愤怒之下将丈夫杀死，行为人的杀人行为固然应该受到处罚，但与一般的故意杀人相比，其人身危险性相对较小，在量刑时也应区别对待。所以，在有被害人过错的案件中，对行为人进行定罪量刑时，应把行为人的人身危险性、社会危害性和被害人过错情节综合考量，才能真正地贯彻我国刑法罪责刑相适应原则，实现量刑公正，以期取得良好的法律效果与社会效果。其次，将被害人过错作为法官定罪量刑必须考虑的量刑情节，也符合刑法轻缓化发展的要求，再有被害人过错量刑法定化符合当前宽严相济的刑事政策，在诸多刑事判决中已显现出被害人过错问题，其已成为贯彻宽严相济刑事政策一个无法回避的课题。

（二）实践依据

由于酌定量刑情节在我国目前刑法中没有明确规定，法官在对犯罪人进行定罪量刑时具有较大的自由裁量权。而在具体案件的量刑中是否考虑被害人过错情节，又受到法官自己的良心、法律素养和思维理性逻辑等一系列因素的影响，这就使得各地方法院在审理有关被害人过错案件时，对犯罪人进行量刑时是否考虑被害人过错以及被害人过错的标准是什么，出现不一致的窘境。部分法官在对犯罪人量刑时，更多考虑是法定的量刑情节，而对于未明文规定的酌定量刑情节往往很少考虑，这些都影响着恰当量刑和公正司法的实现。因此，将被害人过错作为法定量刑情节具有现实的需要。

三、被害人过错情节法定化构想

根据我国的国情，对于被害人过错情节法定化可以从立法及司法两个方面进行构建，立法方面采用总分则相结合的立法模式。而我国刑法中，在适用法律的过程中，总则具有指导分则的作用。刑事被害人过错的情形繁多，不可能一一列举，需要概括性的规定，因此应当在总则中加以规定。而在分则中规定刑事被害人过错也有诸多好处，有利于个罪的操作。同时在作出立法规定的同时，可以立足于社会环境的变化，对相关情况做相应的司法解释，从而克服立法的滞后性。

（一）立法规定

1.总则性规定

可以在刑法总则第61条后增加一条款：“在有被害人的犯罪案件中，被害人对犯罪的发生具有过错的，应根据被害人过错的大小，对犯罪分子予以从轻或者减轻处罚。”也可以在刑法总则犯罪中进行相应的规定，如在正当防卫或者紧急避险后增加：“被害人对犯罪行为的发生具有过错，并且对该行为具有不可替代作用的，应当根据被害人作用的大小，对犯罪人从轻或者减轻处罚。”

2.分则规定

刑法总则具有指导分则的作用，但在具体的适用上，分则的适用较总则更为广泛，因此，仅在总则中规定刑事被害人过错是不够的。然而，刑法分则中罪名较多，不可能面面俱到，所以，在分则中，应该局限于那些犯罪人与被害人互动性较强，被害人过错比例较大的罪名中做出相应规定，但是，众所周知，立法并非一朝一夕的事，除了在立法前要进行实证调查研究，立法后法的实施情况也必须加以考察。所以，除了在立法中明确规定刑事被害人过错外，还应该完善相关的司法解释，为法官提供指导意见，以便于司法实践的操作。

（二）司法解释

被害人过错立法的原则性不仅给法官适用法律造成了困难，而且为法官留下了极大的自由裁量空间，司法解释是对法官自由裁量的合理限制，也是保障公正裁判的重要内容，最高人民法院或最高人民检察院会依据法律赋予的职权，对现行的成文法作出合乎法治精神的解释。这不仅是他们的权力，同时也是司法实践的迫切需要。相对于立法来说，司法解释可以更灵活、更迅速的对现实案件中的被害人过错问题进行指导和解释，是一个既有效又合法的办法，对存在被害人过错案件的定罪量刑，能发挥更大的实际作用。诚然，刑法的初衷是为了保护被犯罪所侵害的被害人的权益，但犯罪人的权益也不可忽视。在存在被害人过错的案件中，如果只片面强调犯罪人的罪过而忽视被害人的过错情节，那么犯罪人的主观恶性以及社会危害性就不能得到理性的评价，犯罪行为人就不能得到公正审判。将被害人过错这一酌定的量刑情节法定化，能够在一定范围内限制法官自由裁量权，有利于改善司法实践中对有被害人过错案件同案不同判的现象，做到对被害人公平公正的量刑，符合罪行相适应原则的要求，同时也体现了以人为本，以事实为依据的方针，也是坚持依法治国的社会主义法治理念的题中之义。

注释：

①陈兴良.被害人有过错的故意杀人罪的死刑裁量研究—从被害与加害的角度切入[J].当代法学，2004（2）.

②张应立.论被害人过错与犯罪[J].福建公安高等专科学院学报，2002（3）.

③高铭暄、张杰.刑法学视野中被害人过错问题探讨[J].中国刑事法杂志，2006（1）.

参考文献：

[1]周金刚.量刑情节研究[M].法律出版社，2012 年版.

[2]王新桥.刑法中的被害人基本理论界定[J].广西社会科学，2011（3）.

[3]刘丽萍.犯罪与被害互动关系中被害人过错法定化研究[J].东南大学学报，2009（12）.

[4]孙利国.被害人过错影响量刑的依据及其法定化的实现[J].北京政法职业学院学报，2012（1）.