浅析对生产、销售假药罪的定罪量刑

黄思雄 张丽萍

摘 要：刑法修正案八降低了生产、销售假药罪的入罪门槛，造成案件数量的激增。面对新类型案件，如何把握对他的定罪量刑，关系到办理刑事案件的法律效果与社会效果的合理平衡。

关键词：生产；销售假药罪；假药

生产、销售假药犯罪不仅侵犯了国家对药品生产领域的监管秩序，也侵犯了不特定多数人的身体健康，特别是一段时期以来药品安全事故频繁发生，国家将打击危害食品、药品安全犯罪活动摆在突出位置，而作为打击食品、药品安全犯罪的司法机关，如何有理有力地打击和防范食品、药品安全犯罪，保障公众的身体健康和生命安全，成为摆在司法人员面前的第一要务。从生产、销售假药罪的构成要件来看，本罪侵犯的客体是国家药政管理制度和公民的生命和健康没有争议，但对本罪主观方面、客观方面乃至案件的最终处理结果，在理论和司法实务界有不同的分歧。

一、行为人对假药的主观认定

生产、销售假药罪属于行为犯，一般认为，生产、销售假药罪的主观方面是故意，表现为行为人明知假药会损害国家药品管理制度或公众生命健康权而予以生产或销售，并希望或者放任这种结果发生。但在实践中，要利用证据来证明犯罪嫌疑人、被告人主观具有明知的故意往往较为困难。很多犯罪嫌疑人、被告人往往会以不知道自己生产或者销售的药品是假药来为自己开脱罪责，这给检察机关指控犯罪带来了极大的不便。“省三家纪要”认为认定“明知”，应结合犯罪嫌疑人、被告人的认知能力、犯罪嫌疑人、被告人及其同案人的供述和辩解、证人证言、产品质量、进货渠道及进货价格、销售渠道及销售价格等主、客观因素综合判断。具有下列情形之一的，行为人不能做出合理解释的，可以认定为明知：①以明显低于市场批发价进货的；②以明显低于市场价销售的；③销售假药被发现后转移、毁灭物证或者提供虚假证明、虚假情况的；④曾因生产、销售假药受过刑事处罚或者行政处罚的，又实施同类犯罪行为的；⑤其他应当认定为明知的情绪。该纪要从司法实务需要的角度，规定了本罪认定“明知”的标准。因此，在从严打击制售假药犯罪的大背景下，这种推定的“明知”有统一适用的必要性和操作性。

二、行为人的客观行为认定

我国《刑法》第141条规定，生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。行为人只要实施生产、销售假药的行为，不论结果，即构成犯罪，而具有严重危害人体生命健康或其他严重情节的，则加重处罚。这是刑法法条的原文理解。而从司法适用角度考虑，“对人体健康造成严重危害或者其他严重情节”、“致人死亡或者有其他特别严重情节的”均需要严格判断。2009年5月27日实行的“两高”《关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》司法解释对原刑法条文中“对人体健康造成严重危害”作出了比较明确的规定，《刑法修正案八》修改后的刑法条文对该表述没有改变，应理解为原司法解释仍然有效，据此可以援用该司法解释第2条第1款的规定予以适用，生产、销售的假药被使用后，造成轻伤以上伤害，或者轻度残疾、中度残疾，或者器官组织损伤导致一般功能障碍或者严重功能障碍，或者有其他严重危害人体健康情形的，应当认定为刑法第一百四十一条规定的“对人体健康造成严重危害”。而新法条增加的“严重情节”和“特别严重情节”目前还没有出台相应的司法解释，面临目前药品犯罪的增多和严重态势，有必要尽快出台相关规定予以统一司法实践。笔者认为，“严重情节”主要是指生产、销售的假药被使用后，引起多人身体出现不适，造成恶劣社会影响的；或者因使用假药造成他人精神失常等情形的，“特别严重情节”仍可以参照司法解释第2条第2款中对原条文中“对人体健康造成特别严重危害”的规定。在“省三家纪要”中也提到，属刑法第一百四十一条中的“有其他严重情节”，应有下列情形之一：①生产、销售假药，涉案金额五万元以上不满五十万元；②生产、销售假药，造成恶劣社会影响的；③具有其他严重情节的。属刑法第一百四十一条“有其他特别严重情节”，应具有下列情形之一：①生产、销售假药涉案金额五十万以上的；②生产、销售假药被使用或食用后，造成重度残疾、三人以上重伤、三人以上中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍、十人以上轻伤、五人以上轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍的；③具有其他特别严重情节的。因此，从我省的司法实践来看，“两高”《关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》司法解释仍有适用的必要性和操作性。

三、与其他相关罪名的辨析处理

行为人制售假药既可能达到生产、销售假药罪的行为标准，又可能同时构成《刑法》第140条的生产、销售伪劣产品罪，如何定罪？根据《刑法》第149条规定，行为同时构成《刑法》第140条之罪和第141条至第148条之罪的定罪处罚。适用处罚较重的规定定罪处罚。不数罪并罚。因此，如果行为人生产销售假药，销售金额达到5万元以上，同时触犯《刑法》第140条之生产销售伪劣产品罪和第141条之生产销售假药罪。司法实践中，我们在办理案件中就要按照刑法第149条规定来确定罪名，哪个罪的量刑重就定哪个。此外，制售假药犯罪还可能同时侵犯知识产权，如未经商标所有人权许可，在同一种药品上使用与其注册商标相同或类似的商标，涉嫌假冒注册商标罪。制售假药犯罪中还有可能发现生产、销售有毒、有害食品罪的行为，对于在保健食品中添加国家明令禁止添加的物质时，因保健食品属于食品范畴，不作为药品管理，在保健食品中非法添加国家禁用药物等有毒、有害物质的，适用刑法第一百四十四条第一款的规定定罪处罚。因此，虽然制售假药罪的入罪门槛降低，但在定罪量刑时，该罪的构成要件及其与他同类罪名的辨析仍需要理论和实务界共同探讨和摸索，以期妥善平衡此类案件的法律效果和社会效果。

参考文献：

[1]陈兴良.《罪名指南》上册.中国政法大学出版社，2000年版.

[2]高铭暄主编.《刑法学》.北京大学出版社，2000年版.

作者简介：

黄思雄，男，法学本科，现为泰宁县检察院检察员。

张丽萍，女，法学本科，现为泰宁县检察院书记员。