“避风港规则”在网络人格权中的适用

江婉容

摘要：当前，我国网络人格权保护制度正处于起步阶段，传统的人格权制度尚未形成，而新的人格权侵权模式已浮出水面。虽然《侵权责任法》的出台给出了解决方案，但是在适用上仍然呈现出心有余而力不足的窘境。《侵权责任法》第三十六条的规定在一定程度上与数字版权的“避风港规则”相类似，但二者在适用的过程中仍存在着很大的不相容性。

关键词：避风港规则；网络人格权；网络服务提供者

中图分类号： D 922.8文献标志码： A 文章编号：16720539（2015）05000106

一、避风港规则

“避风港规则”起源于美国1998年出台的《数字千禧年著作权法案》（英文缩写为“DMCA”），该规则在创立之初的立法之意是为保护网络服务提供者（1）在互联网中的产业能够顺利发展，免受著作权纠纷。但是由于其在平衡著作权保护、促进传播业发展以及维系公民言论自由方面具有制度性的典范作用，因此，其已经成为事实上的国际标准[1]。“避风港”，顾名思义，是指网络服务提供者（英文缩写为“ISP”）在特定的条件下，不承担侵犯著作权的损害赔偿责任。

（一）避风港规则在各国家和地区的具体规定

1.美国

DMCA中的第512条（C）明确了“避风港规则”，并严格界定了4种网络服务提供者在特定条件下的免责事由。其中包括提供暂时性网络传输服务的网络服务者、提供系统缓存服务的网络服务者、提供信息存储服务的网络服务者和提供信息定位服务的网络服务者。这四类服务商各有其不同的免责条件，但有共同条件即“通知-取下”。也就是说，除了满足各自的条件外，这些主体还需要满足以下两个基本条件：（1）采取必要措施阻止侵权继续发生并及时通知被侵权用户，对反复实施侵权行为的用户及时采取停止服务的措施；（2）采用中立性的而且不干涉发生权利争议双方的标准技术性措施[2]。该法只能适用于网络著作权侵权的案例中，这也是它的局限之一。

2.欧盟

欧盟内部的成员国各有自己关于网络侵权的相关规定，后来为了统一适用，欧盟于2000年6月8日通过并于同年7月5日公布施行了《电子商务指令》，该《指令》在一定程度上参考了美国《数字千禧年著作权法案》。《指令》从第12条到第15条规定了三种网络服务商的免责条款，包括提供单纯通道服务的网络服务商、提供系统快速存取服务的网络服务商和提供主机服务的网络服务提供商。其更加倾向于采用自律的方法，由网络服务商自己制定或与利益相关方进行协商来确立类似“通知-取下”的程序规则，而非采用统一的法律规定的方式，当然这并不意味着它完全放弃了专门的司法救济手段[3]。其与《数字千禧年著作权法案》的最大差别就在于它可以广泛运用于诽谤、中伤他人名誉、散布色情信息、网络毒品交易等网上侵权或犯罪领域，而不像前者只能适用于网络著作权保护[4]58。

3.日本

日本2001年出台的《特定电气通信提供者损害赔偿责任之限制级发信者信息提示法》，并没有局限于著作权，而是适用于所有的侵权案例。该法并不像美国和欧盟的立法模式，对不同类型的技术模式作出不同的规定，而且也没有区分违法信息侵害的权利客体，而是直接规定该法可以适用于诽谤、侵害隐私权、著作权等人身权利。该部法律规定，只有在不存在以下条件时，网络服务提供者才可以免除责任：a.特定电气通信提供者知道私民提供的信息存在侵权；b.该提供者知道其所传输的信息，且有充分理由相信提供者已经知道该信息存在侵权。

4.我国台湾地区

2009年，我国台湾对“著作权法”进行了大幅度修改，主要参照西方发达国家应对网上侵权的规定，为网络服务商设定了“避风港”。其同样将网络服务提供商分为四类[5]，包括连线服务提供者、快速存取服务提供者、信息存储服务提供者以及搜寻服务提供者。服务商在适用条款时，需要符合以下四个条件：a.以电子传输、契约及其他方式，告知使用者其著作权保护措施，并确实履行该保护措施；b.使用者有三次涉及侵权事宜的，终止其全部或部分服务；c.公告接收通知文件以及其联系窗口的信息；d.执行第三项时所使用的辨别或保护措施。

（二）避风港规则在我国大陆的具体规定

在《侵权责任法》出台之前，我国大陆关于网络侵权的案件，主要适用的是2000年出台的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）以及2006年出台的《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）。在互联网如此普及的今天，网络上的侵权已不仅仅局限于著作权，对于诸如名誉权、隐私权、姓名权等人格权的保护也显得迫在眉睫。2010年出台的《侵权责任法》，其中第36条在此方面给出了一个明确的规定，其规定不再仅限于著作权，而是通用于各个方面的权利。但是《侵权责任法》第36条的规定，虽然突破了传统的避风港规则，但其在适用过程中还存在着一些问题。

首先，由于我国之前并没有专门的法律对网络人格权侵权做出规定，因此《侵权责任法》第36条的“通知-取下”规定所参照的是美国的避风港规则，而由于该规则只适用于网络著作权方面的侵权问题，将其适用范围扩大到人格权保护方面，则会造成该条规定在网络人格权的保护方面显得力不从心。其次，第36条的规定在某些方面过于简单，这导致实务操作随意性大，同案异判情况时有发生。再次，第36条的规定与此前的《条例》在通知的形式、反通知的适用以及对于“知道”的理解等方面都存有不同，那么在实践操作中，以哪个“条例”为参考标准，目前没有给出确切答案。

二、网络人格权

无论民法对人格权的态度如何，人格要素可以支配和被侵害都是一个客观事实，因此大多数学者都提倡立法应该正视人格权的存在。人格要素可以分为物质性要素和精神性要素，前者指生命、身体、健康等，后者指姓名、名誉、隐私、肖像、自由等。2010年《侵权责任法》的出台可以看出立法对于人格权的态度，其在第2条中规定了18款民事权益，其中包含了多款人格权利，如生命权、隐私权。但是网络空间与传统空间对于人格权的定义，是否存在差异呢？endprint

所谓网络人格权，其权利本质与传统空间的人格权并没有根本上的差别，仍然具有专属性、固有性、非财产性、不可转让性等人格权固有属性。互联网的普及，一方面带来的是生活各方面的便利，另一方面还体现了权利损害的快捷性、便利性、广泛性等特征。网络侵权是指发生在互联网上的各种侵害他人民事权益的行为[4]24，一般是非物质性的权益，主要包括知识产权与人格权。笔者认为，网络人格权与传统人格权并没有本质上的区别，但是在其侵权方面则存在差异，主要表现在网络人格权侵权的便捷性、广泛性。

（一）网络人格权与网络知识产权

网络人格权与网络知识产权二者的相同之处：首先，侵权环境的一致性，二者同处在互联网这个虚拟的空间；其次，当加害人是网络用户的时候，具有匿名性，虽然目前各大门户网站都在努力促成实名制的运行，或者通过手机验证的辅助方法，但是在操作上仍然存在着一定的空间漏洞；再次，网络证据存在举证困难，其不同于传统媒体，纸媒时代的侵权往往是可以存有纸质证据的，但是网络上的证据时刻发生着变化，要对其证据保留，让其具有法律上的效力，最为直接有效的办法就是通过公证，可是公证对于普通公民而言，又会有心理上的繁琐，因此在证据存留方面一直是互联网的不足之处。尽管二者存在着不少的共同点，但是其差异性仍然大于共性，因此下面主要分析网络环境中知识产权侵权与人格权侵权之间的差异性。

首先，对于受害人而言，人格权侵权造成的侵害是不可挽回的。对于大多数网民而言，其关注的往往是当下热点新闻和事件，对于受害人状告网络用户、网络服务提供者的过程和结果，往往不给予高度关注，因此当时的那些侵害性的言语往往会一直保留在网民的印象中，造成侵害不可挽回这一事实；然而对于知识产权侵害而言，由于上传的著作、专利只有在被需要的情况下才会被使用或阅读，但是只要受害人胜诉，便可改变这些知识产权在此之前留下的“污点”，也就是说，知识产权的损害是可以通过一系列手段来改变的，而网络人格权的损害却会留下“抹不去的伤害”。

其次，在价值选择上，面临着不同性质的冲突。在网络侵权的法律关系下，其当事人主要涉及三方：网络服务提供者、权利人、网络用户。在知识产权的侵权中，这三方的利益指向是相同的，网络服务者所追求的是产业发展的经济价值；权利人所要保护的是属于个体所有的知识产权所能带来的经济收益；网络用户所要得到的是不属于自己的知识产权所带来的经济效益，这三者具有相同性质上的追求即财产性权益。 因此，各个国家和地区可以根据当前社会所需要的利益，对上述的三种利益追求做出价值排序。如美国及欧盟等西方发达国家基于网络信息产业在国家抢占经济制高点的经济战略及国防安全战略的考虑[7]，优先保护网络信息产业的整体财产性权利，所以有了几乎全球通用的“避风港规则”。但是涉及人格权侵权时，就会显现出避风港规则的局限性，因为人格权所特有的人身专属性，使其在适用“避风港规则”之时，会带来价值选择上的不适当。在网络人格权侵权中，三方当事人的利益分别是：网络服务提供者的经济价值、权利人的人格利益以及网络用户的经济效益，这三者的权利性质不同，是财产利益与人格利益的选择，因此不能单纯地进行价值排序，根据当前以“人”为本的价值观念的普及，权利人的人格利益应当优先受到保护。

最后，人格权的重要性显现出其不可替代的地位。我国有学者认为：“人格权与其他财产权相比较应当在民法典中具有更为优越的地位。”[8]因为人格权所特有的专属性、固有性、非财产性、不可转让性等属性，使其相对于其他民事权利而言，更具有优越性。因此在网络侵权的体系中，人格权侵权所要面临的决择是产业发展的利益、表达自由的权利和人格权利的保护，在这三者之间作出选择的困难性已经远远高于知识产权的决择——产业发展的利益与知识产权保护的利益。

综上所述，网络人格权侵权与网络知识产权侵权具有很大的差异性，因此如果简单将原本适用于后者的相关制度扩张运用到前者，将会出现食而不化的后果。此外，我们还应该考虑到，避风港规则从美国移植到我国，在这移植过程中，水土不服现象必然存在。埃里克森在《无需法律的秩序（邻人如何解决纠纷）》一书中尖锐地指出：“法律制定者如果对那些促进非正式合作的社会条件缺乏眼力，他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界。”[9]总之，任何法律的适用总是离不开所适用的社会环境。

三、避风港规则在网络人格权适用中的局限性（一）通知

通知是互联网侵权的第一道程序，是指当受害人发现自己的人格利益正在网络上遭受侵害的时候，由本人向网络服务提供者发出通知，告知对方本人的权利正面临不法侵害。我国的这个通知程序的规定始于2006年出台的《信息网络传播权条例》（以下简称《条例》），该文件在借鉴美国的《数字千年版权法》和欧盟《电子商务指令》的基础上，移植了美国的“避风港规则”，以适用于网络知识产权侵权保护。后来在2010年出台的《侵权责任法》中也规定了类似的通知程序，但是相比《条例》的规定，后者显得言简意赅，适用起来也存在着不同的处理方式。《条例》中规定通知必须采取书面形式，并且详细地规定了该书面通知应该包括哪些内容，以及受害人应该对自己所提供的通知书的真实性负责。而在《侵权责任法》中，对于通知却没有任何规定，仅仅规定权利人有权通知网络服务提供者采取相应的补救措施，以防止损害扩大。

由于《条例》仅仅适用于知识产权的网络侵权，具体到网络人格权侵权，也只能参照《侵权责任法》的相关规定。但是后者的规定又是如此粗糙，因此权利人在行使通知程序之时，是否可以或者必须参照《条例》的规定，对此，笔者认为不需要。理由如下：

首先，由于知识产权所具有的特征，其举证过程相对容易，只要权利人提出自己是作品、表演、录音录像制品的所有者就可以。相比较而言，人格权的权利人要举证自己是受害人，其必须举出对方言论是不符合真实情况或者具有侮辱性质的。比如说，某网友在某网站说某明星借某某上位，凭借不良手段成功取得当今演艺圈地位，那么此时，该明星要能够初步证明未曾发生过的那些事，才能通知网站删除那些信息，如果要借鉴《条例》的规定来履行通知程序的话，那么其举证之困难就很明显。endprint

其次，相比知识产权而言，人格权的挽救更具有紧迫性。我们都不否认，人格权对于个体而言显然要比知识产权更为重要，由于网络传播的速度极快，传播的范围极广，因此如果按照《条例》的通知规定来履行，则会由于其繁琐的程序而造成权利人的权利无法得到及时的救济。笔者认为，网络人格权的侵权救济制度中的通知程序只要符合一般的告知义务就可以，即只要言简意赅地说出该网站存在侵权，不管采取书面、电子邮箱或者是其他即时聊天工具（QQ、微信）都是可以被采纳的，网络服务提供者不可因为此类形式上的问题，而拒绝采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。

因此，笔者认为，在事关人格权的情况下，如果再考虑那么多的形式要求，则会使得损害进一步扩大。网络服务提供者应当在权利人的通知之下采取进一步措施，进而更好地完善互联网的信息保护。

（二）反通知

根据美国《数字千年版权法》规定，反通知是指网络服务提供者在收到著作权人通知以后，除了善意地移除相关“侵权信息”以外，还应该将该通知及时转发给被控侵权的用户，如果该用户认为自己并不存在侵权，其可以向网络服务提供者发出书面通知，以保证自己所提供的材料是不存在侵权的，此后，当网络服务提供者接收到该反通知以后，还必须迅速将该反通知转告给权利人。该流程（见图1）：

图1通知-反通知流程相比美国的反通知流程，我国《侵权责任法》没有此规定，只是在早前的《条例》中有类似规定。但是对于网络人格权侵权是否可以或者需要参照《条例》的规定适用反通知程序，我国法律没有明确规定。笔者认为，该规定是可以适用到网络人格权侵权中的，以完善《侵权责任法》的不足。

反通知制度是为了给被控侵权人有反驳的机会，如果说不存在反通知，而只听从权利人的一面之词，就让网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等措施，那么，在互联网上就没有言论自由可言了。笔者认为，反通知程序一方面保护了网络用户的言论自由，另一方面更好地促进了互联网产业的发展。根据《条例》的规定，网络服务提供者在接到网络用户的书面说明以后，应当立即恢复被删除的作品，或者恢复相关链接。而美国《数字千年版权法》的规定则是，网络服务提供者将该反通知转发给权利人，并告知将在10日内恢复相关信息、材料，如果权利人坚持该信息、材料侵犯了自己的著作权，那么其必须在10日内提起诉讼。虽然我国的《条例》没有给出具体的时间，但是其本质与美国《数字千年版权法》的规定是一致的，一方面可以同时保护三方主体的利益，另一方面也起到了督促当事人尽早通过诉讼程序解决纠纷。

（三）知道

《侵权责任法》第36条规定，网络服务提供者在知道侵权行为后，又没有采取必要措施的时候，承担连带责任。《条例》第23条规定，在明知与应知的情况下，网络服务提供者应当与网络用户承担共同责任。因此，不少学者对于《侵权责任法》此处的“知道”是否包含“应知”以及其他解释进行了一番论述，各有各的道理。有学者就认为，“知道”应当包括“已知”和“应知”[9]，对于有学者将“知道”解释为“明知”[10]，笔者认为这样的解释是不对的。《侵权责任法》在前两次的审议稿中，都以“明知”作为网络服务提供者承担侵权责任的主观要件，如果说立法的本意就是“明知”这个要件的话，那么其必定不会在最后通过的文件中采用“知道”这一词。因此，我们可以很确定地排除“知道”即为“明知”这一解释。

也有学者将“知道”解释为“推定知道”或者“有理由知道”[11]，笔者认为，这样的解释也是不可取的。“推定知道”的推定过程本身就具有很强的主观意识，而且立法的本意也是为了更好地平衡三者之间的利益，如果将其理解为“推定知道”则更有可能加剧三者的矛盾。更何况推定的过程中，没有任何的标准来约束，将此主观要件全权交给法官，将会使得同案异判的情况频频发生。如果说理解为“有理由知道”，那么这里可能存在的问题是举证责任的分配，是由权利人举证网络服务提供者具有相当的理由知道侵权事实存在，还是由网络服务提供者举证自己没有理由知道侵权事实的存在，无论是哪种责任分配，适用起来难度都很大。前者不合适的理由在于，权利人对于庞大的网络服务提供者而言，是处于弱势地位的，而且互联网要求的知识和技术专业性太强，以至于权利人在举证过程中可能会遇到一些技术性难题，因此不利于权利人举证的实现。而后者的适用则会凸显举证责任分配的严重倾斜，将会不利于互联网产业的发展。

此外，还有学者提议将“知道”解释为“应知”。这种情况下，无形中就赋予网络服务提供者必须有审查的义务，至少是粗略程度的审查。笔者认为，这样也是不可的。同样的道理，为了平衡权利人、网络服务提供者、网络用户这三者之间的利益，如果将其解释为应知，则会加剧网络服务提供者的义务，使其在这利益平衡中处于不利地位。

当然，对于“知道”的解释，存在着很多种解读，目前主流观点是包括“明知”与“应知”这两种主观状态，这种观点也得到了最高人民法院副院长奚晓明的认可（2）。对于这些学者之间的不同见解，笔者倾向于杨立新教授的观点，即将“知道”解释为“已知”[13]。“明知”与“已知”的区别在于主观心理，前者是网络服务提供者明确知道，但是故意为之；而后者并不能说明主体是执意为之的心理状态。因此只要证明当事人已经知道，并非故意追求侵权后果，在此情况下就可以认定网络服务提供者是“知道”的。

（四）救济困难

《侵权责任法》中的规定对于网络人格权的救济，会使其进入一种循环怪圈，或者说是一种救济困难、拖延时间甚至会导致权利人放弃追偿现象的发生。网络人格权侵权与网络著作权侵权最大的差别就在于，前者的侵权人是海量的、匿名的，相对而言，后者的侵权人是少数的，且很大情况下是实名的。因此对于人格权的权利人而言，他的救济就显得更加困难。

首先，追究网络服务提供者的连带责任，必须以网络用户实行了侵权行为为前提条件，但是由于网络用户的海量与匿名性，使得权利人无法追究或者无法确定谁是真正的侵权人，因此权利人只能先行起诉网络服务提供者。但是要认定网络服务提供者承担责任，其前提条件又必须确定网络用户的行为是否构成了侵权，如此操作下来，就会发现权利人陷入了一种死循环的怪圈。endprint

其次，相比网络著作权侵权而言，还可能存在人格权侵权认定困难。如某网民在贴吧大骂某明星是笨蛋、傻瓜，那么对于这种行为是否构成侵权，存在着很大的争议。再如，有人在网络上爆料某明星整容，那么对于此事是否侵犯名誉权、隐私权，其基本论点在于整容这事是否属实。如果属实，那么，由于明星属于公众人物，对其隐私的保护会相对弱一些，因此不存在侵权。但是，如果纯属虚构捏造，那么就有可能侵犯该明星的名誉权等权利。总之，在类似的人格权案件下，对于是否构成侵权，仍然存在着很大的争议，往往需要一个甚至是多个案件作为前置，才能做出判决。因此，如果权利人请求网络服务提供者承担连带责任，一般情况下，难以对网络用户是否构成侵权直接做出认定，还要经过另案审理才能做出判决。

在上述这种怪圈之下，权利人如果通过《侵权责任法》的规定来进行救济的话，其路之艰辛，可想而知，更不用说面对庞大的互联网公司以及海量的网络用户。可见“避风港规则”在人格权侵权的适用中存在着一定的制度缺陷，将会导致人格权侵权案件的救济困难。《侵权责任法》在借鉴“避风港规则”之时没有充分意识到其适用于网络人格权侵权时可能存在的问题，致使实践中网络服务提供者与侵权人之间因制度设计缺陷而重复博弈，延迟了停止侵权和承担侵权责任的效率[13]。

四、结语

从2000年最高人民法院颁布的《网络司法解释》，到2010年《侵权责任法》的出台，“避风港规则”已经在我国走过了十年岁月。对于舶来品的“避风港规则”，其在解决网络著作权侵权案件的过程中，尚未显现出它的不足，但是，一旦将其扩张适用到网络人格权侵权领域，则会发现该适用已经背离了经典规则设计的初衷。

注释：

（1）网络服务提供者，笔者为了与后面我国的立法相结合，故在此也使用这个术语。

（2）最高人民法院副院长奚晓明在2010年4月28日召开的全国法院知识产权审判工作座谈会上所做的报告指出：《侵权责任法》第3款规定的“知道”这一主观要件，包括“明知”和“应知”两种情形，这与条例第22条与第23条的规定精神并无本质不同。

参考文献：

[1]熊文聪.避风港中的通知与反通知规则中美比较研究[J].比较法研究，2010，（4）：63.

[2]全国人大常委会法制工作委员会民法室.中华人民共和国侵权责任法条文说明、立法理由及相关规定[M].北京：北京大学出版社，2010：166.

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[4]张新宝.互联网上的侵权问题研究[M].北京：中国人民大学出版社，2003.

[5]陈昶屹.网络人格权侵权责任研究[M].北京：北京大学出版社，2014：56.

[6]杨光，杨强.网络服务提供者的抗辩依据著作权制度应为网络服务提供商留下的生存空间[J].科技与法律，2006，（4）：82.

[7]杨立新.人格权法[M].北京：人民法院出版社，2009：37.

[8][美]埃里克森.无需法律的秩序（邻人如何解决纠纷）[M].苏力，译.北京：中国政法大学出版社，2005：8.

[9]王胜明.中华人民共和国侵权责任法解读[M].北京：中国法制出版社，2010：185.

[10]王利明.中华人民共和国侵权责任法释义[M].北京：中国法制出版社，2010：159.

[11]奚晓明.中华人民共和国侵权责任法条文理解与适用[M].北京：人民法院出版社，2010：265.

[12]杨立新.侵权责任法规定的网络侵权责任的理解与解释[J].国家检察官学报，2010，（4）：18-24.

[13]陈昶屹.避风港规则扩张适用网络人格权保护之困境与消解兼论侵权责任法第三十六条之完善[J].人民司法，2012，（1）：80-86.endprint