最小防范成本原则

熊秉元

“最小防范成本原则”（the least-cost avoider doctrine，the cheapest avoider doctrine），是英美习惯法里的概念，主要是处理侵权法（tort law）和契约法（contract law）里的问题。大陆法系里，在主流法学中并没有类似的概念。

观念上，最小防范成本很简单，也符合直觉和常情常理：对于意外或过失，谁能以较低的成本防范，谁就承担这个责任。逻辑上，这是一个由“实然”（positive）到“规范”的法原则。实际的做法上或行规里，会发展出你知我知、彼此共同接受的做法。因此，立法或法院判决时，也就“应该”采取这种立场。原因很简单，根据这种原则界定权利和责任，对双方都好。简单的一个例子，约略可以反映这个原则的内涵：牵狗散步，为狗套上一个口罩，成本很低，可以有效地防范狗咬伤人;相对的，狗不戴口罩，而要所有其他人小心、避免被狗咬伤，成本可观。因此一般情况下，若狗咬伤人，是狗主人的过失，要承担责任。

本文的探讨至少有两点内涵值得强调。一方面，由简单的“最小防范成本原则”，可以扩充到诸多部门法和法律问题，反映了经济分析“一以贯之、以简驭繁”的特性;另一方面，或许更为重要的，是在道德哲学、教义法学之外，提供一种分析法学问题的思维架构。经由对照，或许能凸显经济分析的价值所在。因此，笔者尝试搭建起桥梁：在法学体系内，不同概念间的桥梁;在法学体系外，法学和经济分析之间的桥梁。桥梁有助于交流，互蒙其利;桥梁也可以避免误解或敌意、各说各话。

这里，将描述几个具体的案例，以阐明“最小防范成本原则”和法律之间的关联。

第一个案例，发生在英国。几个工人修马路下的管线，路面坚硬，所以搬了一些炸药;施工周围都用防护线围起，而且挂了警告标志：“炸药危险，请勿靠近”、“施工作业，请勿靠近”。中午午餐时间，工人去吃午餐;几个小朋友放学回家路过，好奇地用脚去踢炸药，引发爆炸，造成死伤。很明显，防范意外的方式至少有两种：第一，由小朋友和所有的民众小心，不要去碰炸药。第二，午餐吃饭时，有一工人留守。两相比较，第二种防范意外的方式，成本较低而效果较好。

第二个案例，后车撞前车。虽然都是后车撞上前车，但是高速公路上的追尾和市区里的追尾，处置不一定相同。高速公路上，行车速度快，若前方车子突然变换车道或蛇行，后车不一定能避得开。相对的，市区里车速较慢，后车保持距离避免追撞，比较容易。因此，市区里后车防范追撞，成本较低;一旦发生意外，通常要负主要责任。

第三个案例，上司性骚扰下属。两种情形，第一种是A部门上司，性骚扰A部门的下属;第二种是A部门上司，性骚扰B部门下属。如果上司告诉下属：“下班后留下来一起晚餐，然后谈谈公事！”第一种情形，无论是真公事或假公事，下属不好拒绝。第二种情形，下属很容易回绝：“要谈公事，找我的上司，他和你同一层级！”因此，第二种情形，下属要防范避免的成本较低;如果发生性骚扰，往往下属本身有一定的责任！

第四个案例，捐血救人。某个教派的信徒，基于宗教信仰不接受捐血。若信徒碰上意外，需要捐血但陷于昏迷，急诊室的医生输血急救，事后无须承担侵权（宗教信仰）的责任。原因一致：信徒维护宗教信仰，可以在随身皮包/ 皮夹里放卡片声明，不接受捐血。医生救人是首要责任，要避免这种少之又少的特殊病患，成本太高。

以上四个案例，情节不一。但是，法律规定处理的逻辑，其实前后一致。人际交往，如果需要界定或分摊责任，经过尝试错误（trial and error），会自然而然地形成一种规则：由谁防范成本较低，就由他（她）来承担责任！ 否则，如果要由防范成本高的一方承担责任（譬如，成本为$10），他（她）可以把责任转移给防范成本较低的一方（譬如，防范成本为$6），然后两人平分省下来的成本（$4），双方可以均蒙其利（各得$2）。

最小防范成本原则，可以做更广泛的解释，而成为“最小成本原则”：法律条文的规定，背后的逻辑，通常可以由“最小成本”的角度来解释。也就是，关于人际关系的权利义务，法律会希望降低成本;避免以高成本的方式，界定彼此的权利义务。借着几个实例，可以清楚地反映，“成本”在法律中无所不在，但经常被忽略的身影。

第一个例子，是紧急避难。暴风雨中，游艇可以不经主人同意，驶入私人码头停泊，事后补偿（赔偿）产生的费用或造成的损失。因为，在暴风雨中，要取得主人同意，可能很困难;而且，不容许紧急措施，后果可能更为严重。因此，相形之下，容许紧急避难的成本较小。第二个例子，是正当防卫。当面对抢匪或歹徒攻击时，可以采取必要的措施，保护自己;即使因而造成对方的伤害，可以不负法律责任。因为，面对歹徒不法侵害，当时默默承受，事后寻求法律救济，成本更为可观，甚至无从弥补损害。因此，容许正当防卫，是（当时）以较小的成本，避免（事后）负荷更大的成本。

第三个例子，是告诉乃论。三等亲之内的侵占和诈欺等、直系血亲间的伤害和强制性交等，法院的态度是不告不理，当事人告诉，法院乃论对是非。因为，亲人之间长期相处（经济学专有名词，是重复或多回合交往，repeated game），爱恨情仇关系错综复杂，个别事件的是非，往往涉及裹脚布般的陈年老账。掌握完整的全貌，成本非常可观，法院能不碰就不碰。因此，法院不主动侦办，然而如果当事人真的要维护个人权益，法院也会受理。不告不理，是处理亲人间纠纷成本较低的方式。

第四个例子，直系血亲之间，可以拒绝做证。“亲亲相隐”的逻辑，至少有两点考虑：彼此关系太密切，做证所提供信息的真假，法院并不容易判断。而且，如果根据配偶做证而定罪，送进牢里，几年之后出狱，彼此要如何面对，如何再续前缘？因此，个别案件的真相固然重要，直系亲属之间的伦常更为重要。一时（短期）的得失，比不上长期的伦常;为了前者而伤害后者，成本太高。这是人类进化的经验法则，也是文明社会在价值上的取舍。

这四个例子，涉及不同的部门法（民法、刑法、刑事诉讼法），可是由成本（最小）的角度，可以清晰地掌握法律的脉络;如果法律的目标是追求公平正义，那么最好以低成本的方式，让司法女神的负荷减小、效果增加，谁曰不宜？

下面继续把论述的层次拉高，由成本连结到效益。理论上的转折点有二，值得仔细叙明。

前面所描述的实例里（性骚扰、后车撞前车等），由构成要件来看，其实是一样的，都是一个人的行为对另外一个人造成损失（伤害）。因此，法学上可能认为，构成要件相同，就该一视同仁，同样处理。然而，科斯在经典论文里（Coase，1960）指出：两人之间发生摩擦，通常是互为因果（reciprocal）。“后车撞上前车”，也可以描述成“前车（造成）被后车撞上”。“上司骚扰下属”，也可以描述成“下属让上司占便宜”。因此，由因果关系看，可能理未易明。由另一个角度着眼，可能反而纲举目张、一目了然。

这也就是理论上的第二个转折点：科斯主张，当双方发生摩擦时，对于权利（责任）的界定，可以由“社会产值”（the value of social production）的角度判断—双方权利（和责任）的界定，最好能使社会的产值愈大愈好。也就是，思考权利的界定和范围，不是由个人、由下而上的角度，而是由上而下、站在社会整体的角度斟酌：如何界定权利，可以使社会的资源愈来愈多。譬如，小厨师驾着国民车撞上豪车，修车费要四十万，小厨师一家三口抱头痛哭。由因果关系的角度，事证明确，小厨师要负赔偿的责任。可是，由社会整体的角度看，小厨师的工作权是一种价值，豪车兜风炫富也是一种价值;当两种价值发生冲突时，就考虑如何界定权利，对社会较好。豪车车主，买得起马就配得起鞍。而且，由豪车避开尖峰时段，由豪车先自我保险，成本较低;由所有其他车主小心翼翼、避免撞上豪车，成本太高。这种分析思索的角度，比由法条来计较是非的角度，似乎更符合直觉和有说服力。

科斯所用的概念，是“社会产值”，有点模糊;波斯纳所引申而出的“财富极大”（wealth maximization），要更清楚明确。在界定权利和思索法律纠纷时，可以自问：哪一种处理的方式，长远来看，可以使社会的资源愈来愈多？在观念和逻辑上，正呼应了最小（防范）成本原则：哪一种处理的方式，可以使成本负荷较轻？成本低的方式处理，长远来看，自然可以节约资源，使社会资源愈益丰饶！

在观念上，成本和效益这两个概念，犹如镜子里外的对应。成本低，和效益高相通;反之，亦然。自从波斯纳提出“财富极大”的论点之后，饱受讥评。他曾多次为文回应，立论的核心所在，是“极富极大”的观念，和社会普遍接受的道德哲学及价值体系之间，其实是彼此呼应，并不冲突的。然而，另一种论证的途径，是由“成本极小”的角度。如前面所描述的“最小防范成本原则”，是人际互动所自然形成的“游戏规则”。在实证（positive）和规范（normative）上，都有相当的说服力。

当然，精细而论，“成本极小”和“财富极大”，还是有一些微妙差别。至少有两点，值得强调：首先，在这两个概念之间，虽然观念上有相通之处，可是落实到具体的问题上，往往各擅胜场，各有短长。其次，大致而言，根据过去累积的经验，“成本”比较容易拿捏;可是，“财富”是未来可能实现的状态，不一定容易捉摸。“成本极小”的概念，比较和“除弊”相通;而“财富极大”的概念，比较和“兴利”相联结。因此，对于新生事物，过去的经验有限，不容易由除弊（成本）的角度琢磨;由兴利（财富极大）和往前看的角度，往往比较有脉络可循！

这里将针对前面的论述，回顾“故事”的各个环节;并且，在方法论上，做进一步的引申。

故事倒带。故事的出发点，是英美习惯法里的一个法原则：最小防范成本原则;而后，进一步精炼为最小成本原则;再透过镜子的反射，连结到财富极大。故事有三个层次，而这种循序渐进的情节，在论述上的意义值得稍作发挥。

首先，很明显“最小防范成本”的基础，不是道德哲学，而是人类社会真实的生活经验。人际互动中，经由多回合（长时间）的尝试，自然而然地演化出这个原则。因此，这个原则是立基于扎实的实证基础（a positive basis）。以小见大，习惯法和大陆法的基础，也就是法律帝国（Law’s Empire）的基础，可以是有血有肉、看得见摸得着的生活经验，而不是抽象模糊、人言人殊的道德哲学或宗教神谕。前者，可以在各个行业里，找到俯首可拾的丰富材料;后者，是由法律学者诉诸想象、权威或想当然耳的说词。哪一种基础更扎实，更简单易明？

其次，大陆法系里，法律分为民法、刑法，民事诉讼法、刑事诉讼法等等部门法。然而，社会大众的生活里，却不会分为民法、刑法等。这意味着，生活的方方面面，都是由人的行为、人际互动所构成;而降低成本，是人们行为的主要驱动力。这种特质，也会不知不觉、自然而然地镶嵌到各种风俗习惯、规则法律里。由成本的角度，很容易掌握法律条文背后的逻辑，知其然而且知其所以然。而且，一以贯之、以简驭繁，跨越各个部门法的领域。无论在研究、解读、阐释和操作法律上，都有提纲挈领、纲举而目张的好处。“成本”的踪影，见诸（或隐身于）社会大众行为、风俗习惯、法律规章，是平实而精确的描述;是事实，而不是想象。

再次，成本和效益，类似孪生，彼此呼应。波斯纳“财富极大”的论点，和“（防范）成本最小”，脉络相通。十八世纪工业革命后，经济活动和市场规模一日千里。各种货币价格，都是明确可循的参考坐标。而且，财富除了货币、房地产、牲畜牛马之外，也反映在画作雕像、古董字画等各种艺术品。透过这些具体有形的资产对象，可以间接隐晦地反映抽象的精神价值。因此，“财富”意味着千千万万个参考坐标（reference points），是思考官司法律、公共政策时可以参考琢磨的数据库。在许多时候（不是任何时候）、在许多问题上（不是任何问题上），财富极大提供了分析思考时操作性较强的路径。追求财富（资源）当然不是目标，而只是手段。波斯纳为法律人的工具箱里，增添了一个灵活有用的工具。

最后，最小防范成本、最小成本和财富极大这三个概念，显然在大陆法系和习惯法里都适用。而且，在两大法律体系内的各个部门法之间，也一样可以类推援用。由此可见，由实证基础所发展出的分析架构，和传统法学的道德哲学相比，确实提供了探讨法学问题的另一种可能性（a different possibility）。

在方法论的层次上，最小（防范）成本原则和财富极大的概念，都是不折不扣的成本效益分析，也就是法律的经济分析。对于法学界而言，法律的经济分析（economic analysis of law）还处于发轫阶段。有几点观察，可以借机会澄清。

最简单而根本的，一言以蔽之，“成本效益”的精髓，就是利弊得失;也就是，一件事的“好”和“歹”。买牛奶面包时，有利弊得失的考虑;追求任何价值，包括事业、美貌、健康、亲情等等，难道没有类似的考虑吗？如果在价值取舍上有好歹高下的琢磨，“公平正义”不也是一种价值，难道不可以或不应该有高下好坏的斟酌吗？

当然，有些法律学者以开放的胸怀态度，接受法律经济学。可是，他们认为，对于“立法论”，法经济学也许帮得上忙;对于“司法论”，法经济学却无用武之地。因为，司法实践时，只是阐释运用已经通过明订的法条，和成本效益无关。这种观点，有点欲迎还拒、犹抱琵琶半遮面的味道。前面曾经指出，最小成本和成本效益的概念，贯穿社会大众日常生活的各个方面，也反映在民法、刑法等各个部门法里。立法时或宽或紧、或东或西，要评估成本效益;在解释法律和运用法律时，或甲说或乙说、或天平左边或天平右边，难道不是类似的场景吗？（Easterbrook，1984）

再进一步，有些法律学者勉勉强强接受（或容忍）经济分析，可是心里总是拎着怀疑忐忑的情怀：有些问题，可以用成本效益分析;可是，总有些问题，不适用成本效益分析吧？！ 对于这种质疑，让证据说话，举一个例子，“二战”末期，日本败象已露，可是苟延残喘。美国在广岛和长崎投下原子弹，造成日本民众严重的伤亡。不久，日本天皇宣布无条件投降。面对民族被摧毁灭亡的局面（成本太高），日本并没有“战至最后一兵一卒”。 也就是，所谓的“不计成本”，只是没有面对真正需要慎重考虑的时刻;一旦面临生存死亡的情景，就会考虑成本（效益）。

而且，顺着这个思路，如果某些法学问题“不可以”用成本效益分析，那么是用什么方法来分析？法益、权衡、天平的两端等等，不都隐含价值间的冲突和取舍，不就是如假包换的成本效益分析吗？只是，没有用“成本效益”的字眼罢了。如果不用成本效益分析，难道是仿商代烧龟甲，根据龟甲的裂痕来取舍吗？如果确实如此，就可以进一步追问：哪些事不烧龟甲，哪些事又要烧龟甲？显然，要烧龟甲是“比较重要”的事。比较重要，不就是相对于“比较不重要”;这两者之间，不就是有高下之分，不就是权衡，也不就是成本效益分析吗？

回顾以上各节的材料，先是借着举例，阐明“最小防范成本”的意义;而后，把最小防范成本原则，提炼为“最小成本原则”;举例说明，在不同的部门法里，成本的身影无所不在。接着，由“成本最小”再连结到“财富极大”，阐明成本效益（财富）之间呼应对照的关系。最后，对于成本效益分析，做进一步的阐释。

由发散扩充式的论述，可以清楚地看出，法律和法律之间，其实脉络相通。如果能够掌握基本原则，就可以有一以贯之、以简驭繁、无入而不自得的体会和趣味。当然，更为重要的，是本文所列举的事例、所勾勒的逻辑、所描绘的成本效益架构，都不是来自道德哲学或信念（beliefs）;相反的，每个论述的环节，都是浅显明白的事实（facts）。传统法学的性质，是“规范法学”;本文的性质，则是建构“实证法学”的一点努力、一种尝试。