论转基因植物的专利保护

张振宇

自1983年美国科学家首次研发出转基因烟草、马铃薯以来，植物基因工程技术在世界范围内取得了飞速的发展，转基因植物的研究和开发取得了一系列令人瞩目的进展和技术成果，培育出一批抗虫、抗病、抗除草剂和高质优产的农作物新品种。转基因植物可否通过专利保护，在国际上一直争论不休。欧美等发达国家对转基因植物给予专利保护，我国仍然采用专门条例予以保护。

转基因植物能否被授予专利并给予专利保护长期争论不休，原因有两个：第一，这项技术可以直接作用于包括人类在内的所有生物体，改变生物体的遗传性状，这已经触及到了人类社会的宗教、伦理、道德等深层次社会问题，很容易引起人们深刻的忧虑和较大的抵触情绪；第二，因转基因技术成果而产生的利益重新分配问题即产权所有权问题。

一、转基因植物专利的安全性

转基因植物技术的安全性是人们长期以来争论的重点，鉴于该技术可能给生态环境和人类健康带来某种潜在的、实质性的危害，人们很久以来对该技术不予承认和利用。当前，转基因植物的安全性问题主要集中在两个方面：食用安全和生态环境安全。比如，那斐尔生命伦理学委员会的研究报告认为，转基因作物既可能给环境带来利益，像减少化肥、农药等化学物质的使用，又可能引起“基因污染”而给生态环境带来灾难，而且单一的大规模的商业化种植转基因作物，会减少生物多样性。

遗传资源和传统知识是粮食安全的源头，中国的遗产资源和传统知识丰富，因此，应利用知识产权制度本身保护遗传资源和传统知识。对涉粮知识产权本身的保护，除了要健全我国的涉粮知识产权保护体系外，还要根据我国农业技术发展水平的实际选择适当的知识产权保护方式。如对植物新品种的保护，发展中国家更倾向于专门保护，一般不提供专利保护，因为专利可能限制农民和研究机构对种子的使用，若要提供专利保护，应明确对专利权加以限制，允许农民再利用种子。

二、转基因植物专利的利益性

英国著名功利主义学者边沁曾经说过，公共利益并不是独立于个人利益的特殊利益形态，而是“组成共同体的若干成员的私益的总和”。根据边沁的理论，我们可以认为，“公益”是“私益”之和，公共利益可以简化成无数个人利益的集合。现代民主社会的专利法作为目的的产物，往往受到目的的制约。法律规定专利权人要以书面的形式向全社会公开其专利技术，以谋求在一定期限内国家认可的垄断权利，这本身也是私人利益与社会公共利益的平衡。实际上，专利本身就是一种合法的垄断，法律基于对创新的鼓励，赋予专利人对专利的垄断权利，以弥补专利人为创造付出的成本。一旦一种专利的所有人在实践中超越法律的界限而滥用专利权，就可能构成违法行为，损害社会公共利益，触犯反垄断法。一方面，专利权人在专利使用过程中所赋予专利的种种限制一般是符合法律规定的，属于法律的应有之义，只有其超越法律规定时才会受到国家的规制，以谋求“公益”和“私益”的平衡。另一方面，对于专利的种种法律规定的宗旨，其实是鼓励创新，促进社会的发展进步，给人类带来长远的进步，实现更大的公共利益，在这个过程中，个人利益也可以得到不同程度的满足。

知识产权是国家授予的一定期间内的权益（至少专利权和商标权如此），而人权则是不可剥夺并普遍存在的。在任何情况下，知识产权保护都不应当超越最基本的人权。大多数知识产权通常被视为经济和商业权利，其持有人往往是公司而非发明者个人。但是，在将它们称作“权利”时，不应当掩盖在发展中国家实施这些权利时面临的很现实的左右为难的问题，因为这样做的额外成本可能使贫困人口无从获取生活必需品。正如TRIPS（《与贸易有关的知识产权协议》）所要求，近年来对育种公司的知识产权保护有所加强，但事实上为现代育种技术打下基础的农民对传统物种的选育、开发和保护作出的贡献却未得到重视。

三、欧美对转基因植物给予专利保护的启示

在1942年荷兰建立植物品种保护制度之后，西方国家关于植物专利的保护法规如雨后春笋般出现，大部分西方国家在本国专利保护的基础之上通过不同的方式对植物技术加以保护，加强本国竞争力。

（一）欧洲

欧洲国家关于转基因植物是否应当授予专利经历了曲折的道路。从荷兰开始，1964年欧洲国家UPOV（国际植物新品种保护联盟），通过植物新品种专门立法保护，但排斥在专利保护之外。《欧洲专利公约》（EPC）第五十三条b款清楚地写道，有关动植物品种以及本质上属于制造植物的生物方法不能被授予欧洲专利，不被专利制度所保护，但本规定不适用于微生物方法及利用该方法制造或产生的产品。

面对日益发展的转基因技术，欧洲的相关专利部门改变了他们长期坚持的观点。这种观点的改变发生在Giba-GeigyCase一案之中，欧洲专利申诉委员会对植物品种和植物进行了有益区分。委员会认为如果EPC排除对植物授予专利，就应当明确说明，但是它仅仅排除对植物品种授予专利，主要的原因是EPC认为植物品种权更适合保护植物品种，对于那些不适合授予植物新品种权的植物应当授予其专利。可见欧洲专利局的态度在发生改变。之后，扩大上诉委员会G1/98号决定认为：一项申请如果并未就一种植物品种单独提出申请，就不能根据《欧洲专利公约》第五十三条排除在可专利性的范围之外，即使它可能包括植物品种。通过该司法释义，欧洲巧妙地使转基因植物被授予专利成为现实，并且没有对原有的法律规范造成冲击。

（二）美国

美国是世界上最早对植物品种给予专利保护的国家之一。美国关于植物新品种的保护制度已经比其他国家完善了许多，主要包括授予植物专利（PPA）、植物品种权（PVPA）和实用专利（Utllity Patent）制度三种模式。美国于1930年就颁布了保护无性繁殖植物的专门性法规《植物专利法》。1983年美国加入UPOV联盟，1999年加入UPOV公约1991年文本。发生在1980年的案例——Diamond v.Chakrabraty案确立了微生物发明可以获得专利保护的先例。此后，以ExparteHlbberd案为划时代的标志，美国正式开始对植物给予专利保护。在该案中，美国专利商标局的专利申诉与冲突委员会裁定，“美国专利法第101条的适用范围不受PPA或PVPA的限制，由于它们的保护方式和保护需求各不相同，因此上述每一法令都能够得到有效适用。即使植物可以通过授予植物专利（PPA）和植物品种权（PVPA））进行保护，它仍旧可以是美国专利法第101条项下的实用发明专利的法定主体”。最终，美国为植物提供了植物品种和专利保护的重叠保护模式，这种制度大大促进美国转基因技术的研发和实践。

美国对转基因植物的保护力度要远胜于欧洲，主要是通过立法来达到保护转基因植物的目的，而不是像欧洲那样通过司法解释的形式来进行保护，可见美国对转基因植物保护的重视程度。此外，美国对转基因植物的保护不是一蹴而就的，而是一种循序渐进的模式，从无到有，从弱到强。此模式值得我国借鉴。

综上，无论是欧洲国家通过司法解释的方式保护转基因植物，还是美国双轨制的保护模式，西方国家已将转基因植物专利化。此举的积极意义：一是激励新品种的开发，二是增加植物新的特性，三是改进农作物管理，四是提高生物安全。同时，需要防止影响农民种粮权，损害生物多样性。

四、我国转基因植物保护的立法建议

我国现行的《专利法》第25条第4款规定对植物品种不提供专利保护，但并不是说我国法律对植物品种的保护为空白，我国对植物新品种通过其他法规来加以保护。一种是通过申请品种权直接保护所申请的植物品种，另一种是申请生产植物品种方法的发明专利权，但植物品种本身得不到专利保护。所以，我国植物品种是通过单行立法的模式给予保护。依据《植物新品种保护国际联盟公约（1978年文本）》，我国1997年制定了《植物新品种保护条例》，2013年进行了修改。借鉴国外经验，笔者建议，推动国内转基因植物的专利化。

一是对转基因植物实施专利保护的立法选择。关于转基因植物保护模式，目前可供选择的有单轨制和双轨制，单轨制即明确由专利制度或者植物新品种制度中的一种进行整体保护的模式；双轨制就是两种制度兼用的保护模式。笔者认为，我国缺乏双轨制保护模式的适用基础，应该选择单轨制保护模式，即通过专利制度来保护转基因植物。

采用单一的专利制度对转基因植物进行保护的理由如下：第一，欧美国家的立法实践为我国提供了借鉴，转基因植物具备了可专利性，作为专利客体具备可行性。第二，我国生物技术水平已有了长足的进步，接近世界一流水准，对转基因植物的专利保护呼声强烈，据有关统计表明，1985～2D04年中国专利局收到与植物相关的发明专利申请共1431件，其中与转基因植物研发相关的发明专利申请共1045件。第三，在法律上承认转基因植物的可专利性，也有利于促进我国农业发展的科技化、现代化。虽然如此，但是就我国法制而言，由于我国未以专利形式保护植物新品种，农民的留种行为不构成侵权。若要以专利形式保护植物新品种，则必须以设有农民免责条款为前提，否则就会限制农民种粮权。

关于具体法律制度的设计，建议将《专利、法》第25条第一款第四“动物和植物品种”变更为“用传统生物学方法培育的动物或植物品种”，与此同时，将该部分规定为“对前款第（四）项所列产品的非生物学生产方法，可以依照本法规定授予专利权”。以此加大对育种者权利保护力度，顺延且延长品种权的保护时间，提高我国对包括转基因植物品种在内的植物品种的保护水平和保护力度。

二是在专利法的框架内构建转基因植物技术成果的利益分享机制。在转基因植物技术专利中，遗传资源的提供者与转基因技术研发人员之间如何处理好利益分享问题，这既涉及个人利益，也涉及国家利益。首先，要严格遵守我国遗传资源管理的法律规定，这是专利保护的基础性条件，如果不能提供遗传资源的直接来源或说明情况的，不能授予专利权。其次，为了防止知识产权主体不当利用、控制市场、限制竞争和谋求不当利益的手段，从而阻碍创新、影响粮食安全，在切实保护涉粮知识产权的同时，要根据我国农业发展的实际，合理确定其保护范围、保护期限和保护方式，完善强制许可等，防止其被滥用，以有利于涉农技术的扩散和传播。最后，遗传资源提供者和转基因技术成果的研发者，可以通过事先的合同约定，建立权利归属和利益分享机制。