论技术秘密保护与技术创新之间的冲突及平衡

汤建石

摘要：在以知识创新为成长基础的高新科技及其产业化迅猛发展的今天，知识产权作为形成市场竞争优势最为重要的手段，是现代企业特别是高科技企业生死存亡的关键，解决技术秘密保护与技术创新之间的内在冲突，将技术秘密保护与技术创新有机地结合起来，实现社会效益和经济效益的“双赢”，已成为高新科技及其产业化可持续发展的必由之路。事实上，技术秘密保护与技术创新之间存在着既对立又统一的关系。要有效实现技术秘密保护与技术创新的效能，就必须兼顾效率和公平，在所有者私人利益与社会公共利益之间寻求合理的利益平衡点。

关键词：技术秘密保护；技术创新；利益平衡；技术秘密保护立法

中图分类号：D924404

文献标志码：A

文章编号：1002-7408（2015）08-0103-04

随着高新技术和作为知识产业载体的信息产业的迅猛发展，科技、经济的全球化已成为不可抗拒的历史发展潮流。面对国际间的新一轮科技竞争，为保持本国的科技竞争优势，世界各国在不断提升自身科技发展水平的同时，一方面，通过投入更多的人力和物力去获取他国先进的科技信息；另一方面，又采取更多和更为有效的手段防止本国的科技信息被他国所窃取，围绕知识要素展开的竞争更加激烈。可以说，技术保密与技术创新已演化成为现代科技发展中的主要矛盾之一。在知识经济时代，如何既有效地参与国际之间的科技合作，促进科技共同进步，又有效地保护技术秘密，使其成为技术创新的重要屏障，即通过法律规范来平衡技术秘密保护与技术创新之间的冲突，已成为新时期科技法亟待探讨的一个现实理论问题。

一、我国技术秘密保护立法规范的历史与现状

技术秘密一词是从英文Industrial secret，Know-How或者Industrial Know-How翻译过来的，是一个不断发展、融合和完善的概念。技术秘密是智力劳动成果和市场竞争的保护形式，其作为一种知识产权在法律中出现，是人类文明和社会生产力发展到一定阶段的产物。在高技术迅速发展的今天，各市场经济国家为了在合作中求得平等和利益共享，从而保障权益，在倡导技术无国界的同时，又呼吁加强技术秘密的保护，这种呼声超过了以往任何时候。就我国来说，“加强技术秘密保护是发展市场经济的一项重要内容，也是我国在知识产权领域与国际惯例接轨必须做好的工作之一”，[1]其经历了一个从个别的政策保障到一般的立法调整的过程。

技术秘密在我国早期立法中被表述为专有技术。1980年，《中华人民共和国中外合资经营企业所得税实施细则》第一次明确规定专有技术可以作价投资。此后，80年代陆续颁布的技术引进合同管理条例及其实施细则，对专有技术的概念作了相应的界定。1986年，《民法通则》第118条规定：“公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。”这一规定将技术秘密归属于“其他科技成果权”，并明确侵犯技术秘密构成侵权行为，受害一方可以要求侵权者赔偿损失，并阻止技术秘密的合法权益继续受侵害。1987年，《中华人民共和国技术合同法》及其实施条例将技术秘密的保护包括在对非专利技术的保护条款中，主要通过技术性转让合同规定保密条款的方式，使技术秘密得到保护。后来其有关内容并入1999年10月1日实施的《中华人民共和国合同法》，改称为“技术秘密”。

由于我国一直没有专门的技术秘密保护立法，加之一些民事、经济法律中有关技术秘密的规范又实属有限，90年代，国家工商、科委等行政主管部门出台了一批行政规章，借以规范技术流动中的失范行为。其中，重要的有国家科学技术委员会与国家保密局联合制定的《科学技术保密规定》（1995年1月6日）、国家工商行政管理局发布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》（1995年11月23日）、国家科委发布的《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》（1997年7月2日）和科学技术部、国家保密局和对外贸易经济合作部联合制定的《国家秘密技术出口审查规定》（1998年10月30日）等，对涉及国家科技秘密和单位技术秘密的侵权行为予以制止。此外，1994年6月17日，最高人民检察院和国家科委在其联合发布的《关于办理科技活动中经济犯罪案件的意见》中，首次从法律保护的角度专门对技术秘密下了一个定义，即技术秘密“是指不为公众所知悉，具有实用性、能为拥有者带来经济利益或竞争优势，并为拥有者采取保密措施的技术信息、计算机软件和其他非专利技术成果”，并明确规定，对非法窃取技术秘密，情节严重的，以盗窃罪追究刑事责任。

我国在制定行政规章保障的同时，也开始重视技术秘密保护方面的相关立法。1993年9月2日通过的《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条规定：“经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。”这样，就形成了以《反不正当竞争法》的商业秘密保护为主线，又附之以若干重要支线的技术秘密保护立法体系。这些支线是横向的，主要有：劳动法支线、、科技法支线、国家秘密保护法支线、公司法支线、合同法支线、专利法支线等。1997年修订的《中华人民共和国刑法》第219条又规定了侵犯商业秘密罪，即“有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论”。这是我国包括技术秘密保护在内的商业秘密法律保护在纵向上发展的重要标志。

与之相适应，一批有关技术秘密保护方面的司法解释也相继问世。1995年，最高院发布了《关于审理科技纠纷案件的若干问题的规定》，明确非专利技术成果受民法通则、反不正当竞争法、技术合同法及其实施条例等法律、法规保护。规定“非专利技术成果应具备下列条件：（1）包含技术知识、经验和信息的技术方案或技术诀窍；（2）处于秘密状态，即不能从公共渠道直接获得；（3）有实用价值，即能使所有人获得经济利益或竞争优势；（4）拥有者采取了适当保密措施，并且未曾在没有约定保密义务的前提下将其提供给他人”。2006年12月，最高人民法院又发布了《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》，对涉及技术秘密的保护方面作了进一步的解释。

随着我国科技体制改革不断走向深入，在从国家层面加大对技术秘密保护力度的同时，地方立法机构也结合本地实际相继出台了一批地方性法规和地方政府规章。1995年，深圳市人大常委会通过了《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》。1997年，珠海市人大常务委员会通过了《珠海市企业技术秘密保护条例》。1999年，广东省人大常务委员会颁布了《广东省技术秘密保护条例》。2000年，宁波市人大常委会通过了《宁波市企业技术秘密保护条例》。2000年，浙江省人大常委会通过了《浙江省技术秘密保护条例》。2005年，浙江省政府又通过了《浙江省技术秘密保护办法》，并于2008年进行了进一步的修改。这些地方性法规和地方政府规章对企业技术秘密保护的相关事项给予了进一步的明确规定。

综上所述，我国技术秘密保护法律体系的构建缓慢起步于20世纪80年代。自90年代起，伴随着经济体制、人事制度改革的深入，我国技术秘密保护立法进入持续发展阶段。目前，我国虽仍未制定出专门的技术秘密保护法，现有的一些保护技术的法律规范也只是一些条例、规章等，不是法律效力低、影响小，就是只在地方上产生法律效力，但是我国的技术秘密保护立法工作已在不断地朝着制度化、规范化和科学化的方向推进。

二、技术秘密保护与技术创新之间的冲突

市场经济下的激烈竞争是高科技的竞争，竞争的焦点更多地集中于智力、技术等高知识含量领域，技术泄密已成为科技经济活动中的一大公害。在技术秘密保护的天平上，一端是权利人通过技术秘密保护所实现的经济、精神利益，另一端是大众低成本获取并享受技术秘密所带来的利益。作为一种特殊形式的知识产权，技术秘密中凝聚着经营者的艰苦劳动和大量资金投入，在充满竞争的市场经济中，谁拥有技术秘密，谁就能够在发展上掌握主动，在激烈的竞争中保持自己的优势，获得创造更多利润的机会。因此，随着市场经济的发展和市场竞争的日益激烈，许多国家通过立法对经营者的技术秘密进行法律保护，保护技术秘密持有者的利益。可以说，在知识经济时代，对技术秘密保护的重视程度，不仅关系到国际间科技合作与交流能否正常开展，而且关系到一个国家或地区法律制度的发展和完善。

但与之同时，因为“法的价值是一个多元、多维、多层次的庞大体系”，[2]所以对技术秘密的保护会引发一系列利益冲突。从私权与公共利益的关系来看，技术秘密保护带来的利益冲突表现为技术秘密权利人利益与公共利益的冲突；从私权本身的内在关系来看，技术秘密保护带来的利益冲突表现为为技术秘密权利人权益、竞争者权益与员工权益之间的冲突。因此，技术秘密法律保护的利益冲突，也就表现在了技术秘密权利人的利益对公共利益的冲突、对竞争者的利益冲突以及对员工的利益冲突三个方面，并在一定程度上引发了技术秘密法律保护与技术创新之间的冲突。

技术秘密既是一种重要的无形资产，也是一种特殊的知识产权。技术秘密广泛存在于不同的产业、部门、技术研发的阶段，是相对于自由公知技术而言的，是一种未获工业产权保护，未公开但可以传播，具有实用性，能为拥有者带来经济利益或竞争优势的技术知识和经验。因技术秘密不为公众所知是其获得法律保护的前提，所以技术秘密的法律保护，与专利法鼓励公开发明创造、促进信息自由流通的做法完全相反，其在客观上会限制技术信息的流动，因而会不同程度地阻碍技术的创新。

在社会主义市场经济条件下，科技型企业和开发型科研机构拥有的技术秘密迅速增加，正逐步成为我国技术创新的主力军，并且日益成长为我国核心技术研发的重要力量。不过，这些拥有技术秘密的科技型企业和开发型科研机构在技术创新中也存在着“囚徒困境”。因为技术只有转化为现实的产品或服务，才能发挥其自身的价值，从而给企业带来经济和社会效益。加之，技术商品的市场价值是随着科技发展而不断下降的，所以企业必须尽早通过市场来获取最大利益。但按照国家科技秘密保护的有关法律规定，企业研发的涉及国家科技秘密的技术在依法定密后，不论其投资主体和产生单位的属性如何，都将由国家控制其知悉范围。这不仅会加大企业保有其技术的成本，而且也会加大企业产业化的难度。就企业技术创新而言，其意并非为了获得技术本身，而是借助技术所能获得的竞争优势和经济利益，企业利益一旦受到损害，必然会影响其进一步创新的动力。

随着经济及信息产生与交换的飞速发展，科技发展已突破了狭隘的地域限制，实现了时空的延伸。在我们的现实生活中，保有技术秘密就是保有现实或潜在的竞争优势，技术秘密直接关系到企业的生存与发展，越来越受到企业的高度重视，成为企业生存发展的秘密武器。从某种意义上说，企业之间展开的市场竞争，就是技术秘密的争夺战。在激烈的市场竞争中，技术秘密既是企业参与市场竞争的秘密武器，也是战胜竞争对手的有力法宝，因为企业对技术秘密的保护，适应了日益激烈的经济竞争的需要，符合企业追求经济效益最大化的理念。可以说，企业的成长和技术秘密保护的发展是同步的。随着科技和经济的高速发展，为维护技术上的优势，通过垄断技术使其他竞争对手难以追赶，是企业一般惯用的竞争手段。不过随之而来的是，这虽能给拥有技术秘密的企业带来经济利益或竞争优势，但也阻止了其他企业利用这一技术发明的启示进行研究，从而研制出更为先进的技术来替代现有技术，并不可避免地带来重复研究和过度生产。这不仅会造成科技人才和科技经费使用上的浪费，科技进步的社会成本因之被抬高，甚至会出现高水平科研人员开发低水平产品的现象，影响整个社会的技术进步和经济发展。

随着科技和经济的高速发展，技术创新已成为现代经济发展的主要推动力，促进高科技的发展及其产业化，日益成为许多国家和地区制定科技、经济与社会发展战略优先考虑的问题。但在其发展进程中也存在着一定的阻力。具体而言，在生产的过程中，企业虽可通过多种途径把高技术转化为生产力，实现其产业化，但高技术拥有者之间的竞争是异常激烈的，由于在专有技术秘密的管理上存在着诸如研发成果的产权归属、技术转让、后续开发等问题，以致许多研发单位出于现实的考量不得不采取各自为政的方式，对于高技术通常相互保密、封锁垄断，很难出让一流的技术。[3]而现代科学技术的发展，特别是高科技的发展，既需要竞争，更需要合作，以共享技术的恩惠，很多时候需要团队作战，因之在技术秘密法律保护与技术创新之间势必就会发生冲突，难以创造一个有利于高技术产业迅速发展的社会环境。

三、解决技术秘密保护与技术创新之间冲突的对策

在全球化、信息化和市场化的社会历史发展背景之下，技术秘密保护是一个与知识产权法联系紧密的专业领域，重视和加强对技术秘密的保护是一个国家和地区科技经济成熟度的重要标志。知识产权是形成市场竞争优势的最为重要的手段，是现代企业特别是高科技企业生死存亡的关键，解决技术秘密保护与技术创新之间的内在冲突，将技术秘密保护与技术创新有机地结合起来，实现社会效益和经济效益的“双赢”，已成为高新科技及其产业化可持续发展的必由之路。具体对策是：

其一，本着兼顾公平和效率的原则，在所有者私人利益与社会公共利益之间建立起一种利益平衡机制。事实上，技术秘密保护与技术创新之间存在着既对立又统一的关系。“法律对于技术秘密的保护实质上是允许原始持有人对于技术秘密进行事实上的独占，以此体现对其劳动成果的承认和尊重，保护因此技术秘密带来多余的竞争优势和经济价值，所以保护技术秘密也是促进科技创新的手段。”[4]技术秘密立法保护的直接目的虽是保护技术秘密权利人的利益，但是深层的立法目的则是维护市场秩序和社会公共利益，存在着实质性的联系。“西方发达国家的经验告诉我们，科技创新与科技保护如同车之两轮、鸟之两翼，缺一不可。”[5]因之，要有效实现技术秘密保护与技术创新的效能，就必须兼顾公平和效率，在所有者私人利益与社会公共利益之间寻求合理的利益平衡点，即技术秘密专有权利与义务之间的平衡，技术秘密创造者、传播者、使用者之间的平衡，私人利益与公共利益的平衡，做到既保障知识产品的应用和传播，又保障技术秘密拥有者的利益。具体而言，在技术秘密保护立法中，引入并切实贯彻利益平衡的原则和标准，以利益激励的调节机制为基础，以利益平衡的调节机制为手段，把对技术秘密的合理保护和对社会公众提供足够的法律确定性结合起来，均衡各方面的相互利益关系，形成各方利益追求上的趋同性，使之整体处于系统优化状态。此外，通过对权力和义务的合理配置，在对不同利益主体的价值取向给予充分考虑的基础上，以互不损害对方正当利益为价值目标，使每一个利益主体都有权在优化的系统内寻求和获得最大化利益，并且有权保护好自己正当的利益不受侵犯和妨碍。

其二，在对各技术主体进行充分有效的规范和限制的基础上，适度和合理保护技术秘密。随着自主创新战略的实施，技术秘密保护虽已成为实施自主创新战略的重要组成部分，但目前国家技术秘密保护是通过国家行政权力与法律及规章来保护，侧重于责任规定，对于技术秘密持有人（或）单位的权益缺乏必要的考虑。而“不能在创新方面建立一个系统的产权乃是技术变化迟缓的重要根源”。[6]从知识产品的基本属性构成来看，“私有性和公共性的存在是知识产品和知识产权存在的共同前提和条件。从实际应用上看，没有公共性，知识产品就得不到应用和传播，产品创造者的价值和目的得不到实现；没有私有性，知识产品就缺乏创造的动机和产生的来源。”[7]因之，要使知识产品的公共属性和私有属性能够同时得到实现，保持对私人生产知识产品积极性的持久刺激，最为根本和有效的是尽快制定出《技术秘密保护法》，通过对技术秘密的界定及其他一整套权利义务的配置，对各技术主体进行规范和限制，从而为参与市场竞争的单位和部门提供规范的市场竞争准则和有效的法律保障，保护技术秘密的正当利用，避免因发生对技术秘密的垄断，造成对技术创新活动的破坏和扭曲。

从整个知识产权制度保护来看，技术秘密保护法在形式上体现为对权利、义务设置的适度和合理。因之，立法者在对技术秘密进行立法保护时，必须考虑以下两个重要问题：一是，其能在多大程度上激励技术秘密持有者的技术创新，以及其能使社会公众在多大程度上获益；二是，其应当给予技术秘密在多大程度上的保护，在保护权的授予上多大程度会危及到社会公众的利益。也就是说，我们在对技术秘密进行立法保护时，应该在保护和限制之间构建均衡机制，有关技术秘密持有者的私权保护立法必须受到利益平衡原则的制约，不能超越知识产权法中需要保障的利益平衡目标，否则有损社会公益。

其三，建立起技术保密的补偿机制，通过利益平衡来实现对相互之间冲突利益的有效调整。有研究指出，“科技保密是有成本的，由企业或个人承担不符合市场经济规律，不能为企业带来溢出利益。”[8]因之，要实现技术秘密所有者私人利益与社会公共利益之间的平衡，使知识产品的公共属性和私有属性能够同时得到实现，必须既保护技术秘密权利人的利益充分实现，又避免因对其过分保护而带来的对公众利益的忽视。与此同时，还应兼顾社会公共利益，进而实现不同利益者之间的平衡。具体而言，必须适应我国社会主义市场经济发展的需要，按照责任与权益相平衡的原则，把补偿手段纳入到技术秘密保护中来，建立起技术保密的补偿机制，达成技术秘密所有者的权利、利益与利用这些技术秘密并从中获利的人之间的利益平衡，以保证技术秘密保护工作的有效落实。可以说，在市场经济条件下建立起这样一个补偿机制，不仅是应当的，而且是必要的。因为在技术保密补偿机制的协调下，各技术主体可以通过相互的合作实现技术要素和经济权利的自由让渡和转移，使包括所有权在内的各种合作关系能够通过市场机制充分地发挥作用，进而促进技术创新资源在各技术主体之间的流动和传播，最终使得技术秘密所有者与使用者以及社会公共利益之间实现一种动态的平衡。

其四，大力培育发展知识产权交易市场，加快技术秘密成果的商品化转化。在知识经济的大背景下，知识资产和技术商品的生产、传播、交换和分配已成为社会经济活动的主要内容。[9]作为一种特殊形式的知识产权制度，技术秘密的法律保护为各技术主体之间的合作，提供了作为行为框架和激励平台的技术合作市场机制。在这种有效的市场机制中，应积极组织科研成果的实施、转让和后续开发，进一步培育和发展技术交易市场，规范技术贸易的竞争秩序，为专有技术的输出建立起通畅的合法渠道，使技术秘密的所有者能够从其科研成果的商品化中获得真正的经济效益。具体而言，在各技术主体合作开发新技术及合作进行市场化中，合作各方可以采取成立合资企业或技术入股等方式建立合作开发新技术的共同主体，依靠知识产权法律对技术秘密在合作企业的股份比例及收益取得上进行明确的界定和合理分配。这样，不仅能使技术秘密所有者私人利益与社会公共利益紧密联系在一起，从而达到防止技术秘密泄露的目的，而且也能加快科研成果的有效转化，形成科研——开发——创新的良性循环，最大限度地减少技术创新系统各要素之间的摩擦，最大程度地实现技术秘密保护对技术创新系统的整合功能，进而实现各技术主体合作的相互促进。

总之，技术秘密保护与技术创新之间有着共同的价值取向和各自固有的制度规范，它们在本质上的一致性以及形式上的不同品性，决定其两者之间必然是一个融合中有冲突的相辅相成的关系。目前，我国已进入改革的深水区和关键期，市场经济正处于快速发展的时期，伴随着高科技在经济发展中地位的日益显著，一方面科技进步呼唤着技术秘密保护法，另一方面技术秘密保护法又实际充当着科技进步的保护神和推进器。

参考文献：

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[7]范在峰.论知识产权法律对技术创新的功能[J].科技与法律，2002，（4）.

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【责任编辑：孙巍】