反垄断法的自由价值探析

戴 蕾，申 浩

(福州大学法学院，福建福州 350108)

现代社会关系的复杂性和社会主体利益的多元性决定了法律制度及其价值体系的复杂性。反垄断法作为经济法部门体系中的一个重要组成部分，其价值体系是由自由价值、效率价值、公平价值、秩序价值等诸多价值要素所构成，其中，自由价值处于反垄断法价值体系中的基础性地位，其他价值要素的实现都离不开自由价值的辅助。

一、反垄断法的自由价值内涵

孟德斯鸠将自由的界定为“做法律许可的一切事情的权利”，［1］在社会主义市场经济的条件下，经济自由同样受到法律的调整。法律规范指导下的经济自由不仅包括竞争自由，而且还包含生产营业自由、交易自由、分配自由、处置财产的自由等内容。反垄断法的自由价值虽然同其他部门法强调的经济自由有一定程度的重叠，但对自由的界定角度却与其他部门法不尽相同。普通私法中如民法、商法、公司法等强调的自由价值是私主体的意思自治和契约自由，是对个别意义上的经济自由进行的保护，而反垄断法则是对出于排除、限制竞争目的的联合行为或以消费者利益为代价的逐利行为所进行的防范和控制，是对整体意义上的经济自由进行的维护。如果在市场经济体制下对所有个体的经济自由都予以同等保护，最终可能会导致企业垄断，这显然与反垄断法的主旨不符因此，反垄断法的自由价值并不是着眼于维护个体的经济自由，而是在于通过对整体经济自由的保护，以形成良好的自由竞争秩序。

二、反垄断法环境下自由竞争秩序与竞争者的关系

反垄断法是在政府干预经济生活的前提下产生的，是用来应对经济集中的一种法律控制手段，其主旨在于遏制垄断行为以维护“自由公平”的竞争秩序。我国市场经济体制下的经济活动离不开自由竞争者的市场主体参与，更离不开对自由竞争机制的维护。

(一)垄断市场与自由竞争者的关系

亚当·斯密在其所主张的传统自由放任经济体制下，强调在市场运行过程中，人们享有的自由竞争不得受到侵犯，市场应该保证人们的自由竞争，自由竞争本身的重要意义超越了可能产生的结果。［2］这种无阻碍地进行交换和交易的自由竞争，虽然在很大程度上促进了市场的繁盛，但也造成了垄断市场的结局。垄断市场表面上看是由放任的自由竞争市场过渡而来，但真正助成其实现的是自由竞争者。在自由市场经济体制下，自由竞争者既包括生产者也包括销售者和消费者，既有实力雄厚的企业也有势单力薄的企业，所有的自由竞争者都享有相同的经济自由，在优胜劣汰的机制下，有限的经济资源与市场份额逐步向强势的自由竞争者集中，渐渐在这些自由竞争者之间形成了垄断的优势。垄断优势的形成并不代表垄断市场的形成，因为在自由而公平的竞争秩序下促成的市场资源的联合行为是合法有效且有益的行为。但是，具有垄断优势的自由竞争者如果基于个体利益最大化的考虑，滥用垄断优势，限制和排斥了竞争，此时垄断市场才真正出现。垄断市场的出现是具有垄断优势的自由竞争者出于私利推动的结果，是自由竞争者消灭自由竞争的现象。

(二)垄断与自由竞争秩序的关系

垄断是指经营者以独占或有组织的联合行动等方式，凭借经济优势或行政权力操纵或支配市场并限制和排斥竞争的行为。如果说贸易上的独裁者享有排除竞争和固定任何商品价格的权利，那么垄断可以说是市场经济发展过程中最大的贸易独裁。与之相反，自由竞争作为另一种市场行为表现，无论在任何社会性质和历史条件下都是存在的，市场经济中的自由竞争一方面强调交易上的自主和自愿，另一方面强调预防私人和政府对竞争自由的压制。［3］交易上的自主与自愿就是要确保每个市场主体在市场运作的各个环节中都能享有充分的选择与被选择的权利，只有自由交易才能够保持经济活动的连续性。另外，自由竞争虽是一种经济活动方式，但其也有一定的运行规则。市场经济若要平稳有序的发展就要确保自由竞争能按照一定规则进行，不能有其他主体(如政府)的过度压制与束缚。在市场经济发展过程中，垄断与自由竞争虽都是经济发展的一种行为表现，但两者的冲突才是其关系的核心。经济学上著名的马歇尔冲突所阐述的规模经济带来垄断，垄断必然排斥自由竞争的论断则是对该冲突的最好论证。自由竞争是市场机制的灵魂商品生产的价值规律只有通过自由竞争才能发挥出它的作用，而垄断却排斥和限制了自由竞争，使自由竞争机制无法实现，导致市场功能的无序与混乱。［4］

(三)自由竞争秩序与竞争者的关系

反垄断法的自由价值中最重要的就是强调自由竞争，自由竞争是经济自由的本质外化自由竞争中的竞争价值和自由价值具有内在的一致性，竞争价值媒介于自由价值，是自由价值的具体体现。自由竞争者既是推动市场经济发展的参与者，也是构成自由竞争秩序的一个重要组成部分。自由竞争秩序与自由竞争者的自由在反垄断法保障下的市场经济环境中构成一种整体与局部的关系:一方面，反垄断法庇护下的整体自由竞争市场秩序要求赋予和保障每个自由竞争者的自由竞争权;另一方面，反垄断法对偏离正常自由竞争秩序的自由竞争者行为予以制约，从而维护自由竞争的合理有序。反垄断法赋予与保障自由竞争者的自由是对民商事私法中所崇尚的意思自治与自由平等理念的继承，而反垄断法对偏离正常自由竞争秩序的自由竞争者行为的制约则是对传统意思自治与自由平等理念的发展。传统的无限制的自由理念无法消除可能产生的垄断状态，因此，国家需要通过反垄断法来对自由竞争的市场秩序进行调控，反垄断法表面上看是对自由竞争者实施以控制市场为目的，对阻碍自由竞争行为的干预但实质上维护整体自由竞争秩序，调整竞争关系才是反垄断法的重中之重。［5］正如日本学者金泽良雄所述，“反垄断法价值判断的标准就在于对自由竞争经济秩序本身的维护和促进”，这也印证了我们在发展市场经济的同时不仅要保护自由竞争者的自由权利，更要维护自由竞争秩序这一整体目标。

三、反垄断法中自由价值的缺陷

市场经济重视发展和维护经济自由，交易自由作为市场经济中的基本交往方式，不仅体现出民商法所贯彻的契约自由原则，更凸显出反垄断法所要承载的实现自由价值的重责。但反观反垄断法，其自由价值从立法到实践运用依然存在一定缺陷。

(一)自由价值在我国反垄断法中没有充分明确的体现

自由价值是反垄断法实体价值中的基石性价值，反垄断法的出现是以自由市场体制为根基的，没有经济自由，效率、公平等实体价值不可能得到充分的展开。［6］我国《反垄断法》第一条规定，要“保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展”。其中，公平、效率、秩序等有关的实体价值都在法条中有所反映，但起基础作用的自由价值却没有被明确列出。有学者认为，公平竞争已体现出自由，但笔者认为，公平竞争并非仅指自由竞争，它也有可能指正当竞争，而这是由反不正当竞争法所保护的。自由价值虽无法从我国反垄断法的立法宗旨条款中明确表达出来，但不能就此认定《反垄断法》中缺少自由价值的追求，市场经济对产权与契约自由的保护在一定程度上体现出了《反垄断法》对自由价值的肯定。

(二)市场主体的经济自由没有得到充分保障

在社会主义市场经济环境下，《反垄断法》的干预理念与制度构成上体现出其在一定程度上的歉抑性。反垄断法的干预方式倡导的是市场理性，即以经济自由为基础，鼓励市场主体自由发挥其作用，只有当市场出现失灵时，反垄断法才会采取干预措施，并且以恢复市场良性运行秩序为限。但在实践中，《反垄断法》下市场主体的经济自由并没有得到充分的保障。中国的改革开放是“双轨制”的开放路径，政府作为市场化改革的发起者和推动者，同时也决定着市场机制的范围和深度。一方面，政府通过设置较高的壁垒条件，使得能源、电信、交通等行业成为市场上的非竞争性行业，以关乎国家命脉的名义使这些行业只能被国有企业所控制，完全不对外开放，这些国有企业处于没有实质自由竞争的环境之下。另一方面，随着国家经济转型的深入，一些传统的重要行业如汽车制造、资金融通等行业领域，已逐渐放宽市场准入门槛，给予了市场主体自由。但是，名义上虽然准许民营企业参与，但由于种种的限制条件，市场机制发挥作用的空间被施加了很多人为的限制，市场主体的经济自由并未从根本上得到保障。

四、反垄断法自由价值实现进路

我国反垄断法自由价值的实现过程也是我国反垄断法制度不断完善的过程，［7］在这个过程中不难发现，我国经济社会下的自由价值并没有得到很好的贯彻与实现。反垄断法所追求的价值目标在不同历史时期并不完全相同，但现阶段为确保市场主体实现真正的自由价值才是任务的重心。

(一)确立自由价值优先原则

从反垄断法的立法宗旨可以看出，我国反垄断法所追求的价值目标并非是单一的，而是具有多样性的。自由价值、公平价值、效率价值以及其他价值共同构成了反垄断法的价值体系，自由价值相比其他价值来看处于一种隐性地位，因此通过完善反垄断法立法明确自由价值的地位显得十分必要。［8］除此之外，不同价值追求虽然在反垄断法价值体系中具有内在的一致性，但不同的发展阶段其价值追求的侧重点有所不同。目前，从国内市场来看，我们正处于经济治理方式的转型时期，虽然市场的自由程度在逐步提高，但私人市场主体的经济实力与势力还不具有过度集中的可能，工业化的发展程度还没有造就私人垄断主体的出现，经济自由依然推动着市场经济健康发展;从国际市场来看，我国加入WTO后，市场经济主体的国际竞争力还很小，不具有垄断实力，面对国外经济势力的入侵，我们需要壮大自身经济实力来进行防范，而不是通过反垄断法来干预经济自由。不可否认，在经济发展过程中，我们出现了贫富差距大、发展不平衡等问题，但解决这些问题的关键不在于过分重视公平与效率，而是应该发挥经济自由这一基石性价值的作用。因此，在市场经济依然理性发展的阶段，提升自由价值的价值位阶，确立自由价值的优先原则才是关键举措。［9］

(二)切实保障市场主体拥有自由经济秩序

哈贝马斯强调，“一个良好社会的特征源于政治自由与企业自由，源于个人对我们经济命运的控制。”［10］相比于西方国家，我国的私市场主体准入门槛高，公市场主体的自主性欠缺，整体的经济自由程度较低。市场主体只有拥有实质性经济自由，反垄断法的自由价值才能真正实现。因此，一方面，要打破传统垄断行业公市场主体地位，塑造适格的市场运营主体。在市场化进程的推进过程中，拥有传统垄断地位的国有企业也要融入到市场竞争秩序中去，政府没有必要刻意维持个体国有企业的存在，更不要干预企业的经营自主权，加快放开传统垄断行业的市场竞争，让国有企业成为适格的市场主体，在良好的自由竞争秩序中实现自身的转型与壮大。另一方面，要强化行政性垄断的规制。［11］地方政府部门滥用行政权力，提高市场准入门槛来干预市场主体自由发展的行为，不仅不符合经济转型的社会需要，也严重影响了市场的经济自由秩序，因此，强化行政性垄断的规则，既要确保有足够权威的专门机构进行反垄断活动的执法，实现内部的自查自纠，更要落实司法监督的外部机制，将行政性垄断行为纳入到行政诉讼法律体系中来，以更好地保障市场主体拥有良好的经济自由秩序。

综上所述，维护市场经济的健康运作，《反垄断法》的实施不仅要重视个体市场主体经济自由的保护，更加要注重整体市场自由秩序的维护。国家基于共同自由利益目的适当地限制市场主体自由是合情合理且合法的，在总体上促进市场的灵活发展，从而实现经济社会的整体进步，这才是反垄断法自由价值的真正要旨所在。

［1］孟德斯鸠．论法的精神［M］．北京:商务印书馆1961．

［2］刘思管．反垄断法自由理念探析［J］．河北理工学院学报，2004，(2)．

［3］刘继峰．反垄断法［M］．北京:中国政法大学出版社，2012．

［4］何梦笔．竞争秩序自由主义［M］．北京:中国社会科学出版社，2002．

［5］王为农，许小凡．论我国反垄断法价值目标的选择与实现［J］．浙江社会科学，2013，(12)．

［6］叶卫平．反垄断法价值问题研究［M］．北京:北京大学出版社，2012．

［7］徐孟洲．论我国反垄断法的价值与核心价值［J］．法学家，2008，(1)．

［8］李剑．论反垄断法的价值取向［J］．法制与社会发展，2008，(1)．

［9］高宏贵，董小红．论我国反垄断法的价值目标及其实现［J］．社会主义研究，2008，(4)．

［10］Robert H．Bork，Legislative Intent and the Policy of Sherman Act［J］．Journal of Law and Economics 2010，(10)．

［11］何晴．移动互联网垄断协议界定之疑难问题——以苹果电子书定价垄断案为例［J］．哈尔滨学院学报，2014，(7)．